‘Los congresistas de las Farc imputados por secuestro no deben renunciar a sus curules'

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Yesid Reyes y Hernán Darío Orozco, profesores de Los Andes y del Externado, respectivamente, analizan técnica y políticamente, la primera decisión de fondo de la JEP en contra del antiguo Secretariado de las Farc.

El pasado 28 de enero la Sala de Reconocimiento de la JEP publicó su primera decisión de fondo contra los ex miembros del Secretariado de las Farc responsabilizándolos por su política de secuestros, además de la imputación de otros ocho delitos.

 

Los acusados tienen un mes contado a partir de esa fecha para reconocer sus crímenes o rechazar la acusación.

La Silla Académica entrevistó a Yesid Reyes y a Hernán Darío Orozco, profesores de la Universidad de Los Andes y de Externado, respectivamente y editores del libro: “Aparatos Organizados de Poder”, que justamente trata sobre las diferentes teorías penales que permiten atribuir responsabilidad penal en casos en que altos mandos de grandes organizaciones criminales no ejecutaron directamente los delitos, pero sí los ordenaron.

Reyes y Orozco analizan en esta entrevista la decisión de la JEP desde el punto de vista técnico y político y la comparan con el trabajo que ha hecho la Corte Suprema de Justicia en ese mismo campo.

La Silla Académica: Recientemente la JEP sacó un auto acusando a ocho miembros del ex secretariado de las Farc de secuestro, entre otros delitos. El libro de ustedes analiza el debate que ha habido alrededor de los diferentes tipos de responsabilidad penal que se les pueden atribuir a los miembros de estructuras criminales. La JEP optó por la figura de la autoría mediata en la mayoría de los casos. ¿Cuál es la importancia de ese debate?

Yesid Reyes: Lo que pasa es que a medida que la sociedad evoluciona en el campo de la legalidad con la distribución del trabajo, por ejemplo, lo hace también en el ámbito de la ilegalidad y de esa forma se van complejizando las formas de cometer delitos y de atribuir responsabilidad penal por los mismos.

Voy a aterrizarlo al auto de la JEP para explicarlo.

Esa decisión reconoce que de las ocho personas acusadas de secuestro, sólo dos de ellas con sus propias manos intervinieron en la privación de la libertad a otras personas.

Ahí una idea tradicional de la “autoría” fallaría porque las seis personas restantes que fueron imputadas no llevaron a cabo materialmente ningún secuestro.

Alguien podría decir: ‘pero tuvieron la idea de secuestrar a otras personas’, y eso es lo que permite hablar de “autoría intelectual” o de “determinación” o “inducción” pero el problema que tienen esas figuras es que implican que una persona se sienta a hablar con otra y la convence de que cometa un delito ya sea por las ventajas que tiene hacerlo o porque hay una remuneración de por medio.

Y en una organización criminal de 15 mil o 20 mil hombres como llegó a ser la de las Farc, uno no se imagina a cada uno de los dirigentes sentado uno por uno con los guerrilleros rasos explicándoles qué debían hacer y persuadiéndolos de hacerlo. Lo que hubo, en cambio, fue una directriz general.

Para este tipo de casos surgió la teoría de la “autoría mediata” que originalmente aplicaba para los “ganchos ciegos”, es decir para responsabilizar como autor mediato del homicidio a la persona que, por ejemplo, le pedía a otra llevarle un pastel a un amigo que resultaba ser una bomba que le causaba la muerte. Esa figura permitía exonerar a quien hacía el encargo porque había sido engañado por quien, al encomendarlo, debía responder.

Pero entonces eso no aplicaría en los casos en que quien hace el encargo es consciente de su participación en el delito, como serían los guerrilleros de rangos medios e inferiores de las Farc. De ahí surgió en Alemania la teoría de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder de Claus Roxin para hacer responsable también a quien ejecuta la orden.

Esa fue la teoría que la JEP aplicó en este caso.

Hernán Darío Orozco: A primera vista uno podría pensar que es más grave haber capturado y secuestrado directamente a una persona; pero si se piensa que esa persona participó sólo en unos pocos secuestros de manera directa, mientras que otros miembros, aunque no retuvieron a nadie, desarrollaron una política a partir de la cual fue posible secuestrar a 21 mil personas, entonces la situación cambia sustancialmente.

De ahí la importancia de las otras figuras que permiten captar las diferentes formas de participación en los delitos.

El punto es que la teoría de la “autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder” no es la única que existe para atribuir responsabilidad en casos como el de las Farc y en general de grandes estructuras criminales.

A pesar de ser muy reconocida, tiene graves problemas que han sido denunciados por los estudiosos del derecho alemanes (donde surgió) y que son visibilizados en nuestro libro “Aparatos Organizados de Poder”. En ese mismo libro se muestran además las otras alternativas que hay.

LSA: ¿La Sala de la JEP hizo bien al aplicar esa teoría dada su amplia difusión a nivel mundial?

Y.R: Yo creo que el rol de los administradores de justicia no es el de inventar grandes teorías sino tratar de aplicar las teorías que hay disponibles, a casos concretos.

En países como Alemania y España lo que típicamente pasa es que a partir de los problemas que se evidencian en su aplicación, los académicos desarrollan nuevas teorías que otra vez son puestas a prueba dentro del aparato judicial.

La decisión de la JEP está muy enmarcada dentro de lo que yo creo que es la función de un operador de justicia.

Ahora bien, aplicó una teoría que es muy compartida y que aplican varias jurisdicciones en el mundo, pero que a su vez ha sido muy criticada como lo señaló Hernán Darío.

H.D.O: Coincido en que la JEP no está para crear nuevas teorías que vayan a solucionar los problemas que se discuten desde hace 200 años.

Pero el camino debe ser tomar de entre las opciones que hay, las que menos problemas tengan y en ese sentido no creo que la mejor alternativa hubiera sido la de la “autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder” por la que optó.

Hay por lo menos dos caminos que le habrían también permitido atribuirle responsabilidad a los ex miembros del Secretariado sin incurrir en inconsistencias sistemáticas y problemas prácticos.

LSA:¿Puede desarrollar más sobre esto?

H.D.O: Hay dos figuras tradicionales que son la “coautoría” y la “instigación”.

Las políticas de las Farc cuadran perfectamente en la idea de una “determinación” (orden) de la que parte la “instigación”.

En el caso de la “coautoría” también se habría podido argumentar que hubo un consentimiento tácito de la orden que emitieron los altos mandos por parte de los miembros en los niveles medios e inferiores.

LSA:¿Cuál sería la ganancia?

H.D.O:Que la JEP se podría haber librado del problema de la "fungibilidad" que consiste en que los exguerrilleros de las Farc pudieran ser fácilmente reemplazables en una situación concreta.

En casos -para citar solo dos ejemplos que trae el auto de la JEP- como los del secuestro de un ingeniero civil para el cual los guerrilleros se infiltraron y se hicieron pasar como funcionarios de la Fiscalía y otro de un ciudadano japonés que secuestraron en Bogotá haciéndose pasar como policías, es muy difícil sostener que los guerrilleros que llevaron a cabo esos secuestros podrían haber sido reemplazados por otros en el mismo instante en que ocurrieron los hechos, si la operación hubiera fallado.

Dada la extensión del territorio colombiano y las restricciones que impone una guerra de guerrillas, la lucha de las Farc fue muy fragmentada, estaban circunscritos a unos territorios determinados, y por ende la condición de la "autoría mediata" de que sean “fungibles” no se cumple en un amplio número de casos.

LSA:Y ¿cuál es el efecto de eso?

H.D.O:Si bien eso no tumba la responsabilidad de los altos mandos, posiblemente en algunos casos la JEP tenga que hacer ajustes a la teoría con base en la cual la argumentó, como en los ejemplos que mencioné.

Ahora bien, dada la configuración de la jurisdicción para la paz, los efectos en términos de la sanción no cambian.

Pero la discusión sí es importante porque si te trasladas a la jurisdicción ordinaria un cambio de ese tipo puede significar una categoría distinta de intervención delictiva. Por ejemplo, pasar de ser coautor a cómplice con la correspondiente disminución de la pena.

En general, entre mejor se ajuste una teoría a los hechos, mayor seguridad jurídica hay.

LSA: Ustedes dicen que la aplicación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de las teorías de responsabilidad penal en general es una especie de Frankestein. ¿Por qué?

H.D.O: La Corte Suprema de Justicia ha entrado en un juego de tendencias que le han impedido tomar una posición coherente.

Hasta el 2006-2007, la Corte aplicaba la figura de la coautoría impropia de forma sistemática, pero en el 2010 la cambió por la de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder como una única posibilidad de atribuir responsabilidad penal cediendo a la presión que venía de otras partes; y en el 2018, se montaron en el bus de la responsabilidad de mando que estaba en boga, cuando nosotros ya teníamos otras figuras, que si bien no eran perfectas, se ajustaban bien a las necesidades.

Pero el problema no ha sido solo ese sino que cada vez que las teorías han tenido problemas de aplicación o vacíos, la Corte los ha tapado trayendo elementos de otras teorías.

Y eso genera inestabilidad y puede dar lugar a arbitrariedad.

Y.R: Mi reparo principal a la Corte Suprema de Justicia consiste en que debería aplicar una teoría de manera integral, que es lo que hizo la JEP en este caso, en lugar de tomar trozos de distintas teorías para dar lugar a una nueva teoría, lo cual es muy problemático.

Mi reparo principal a la Corte Suprema de Justicia consiste en que debería aplicar una teoría de manera integral, que es lo que hizo la JEP

Yesid Reyes

Eso no le ha pasado solo a la Corte; en nuestro Código Penal hay varios ejemplos: recuerdo que alguna vez nos visitó un profesor alemán y al mostrarle el artículo que regula la omisión dijo: ‘ah ok, esto es como una pizza con todo’.

LSA:¿La JEP lo está haciendo mejor que la jurisdicción ordinaria?

Y.R: La forma en que tradicionalmente ha operado frente a estos casos la jurisdicción ordinaria ha llevado a que en los últimos 40 años estos mismos ex miembros del secretariado de las Farc hayan recibido condenas por el delito de secuestro solamente en 30 ó 35 casos.

La JEP en tres años hizo lo que la jurisdicción ordinaria no ha podido en 40

Yesid Reyes

Para quienes dicen que la JEP es muy lenta, en tres años de creada, logró imputarles responsabilidad a esas mismas personas por cerca de 21 mil secuestros con la aplicación de esta teoría de la autoría mediata.

El aporte en verdad que hace la JEP es enorme

Hernán Darío Orozco

H.D.O: El aporte en verdad que hace la JEP es enorme. Explica de manera mucho más profunda y detallada a como lo hizo cualquiera de las sentencias a que se refirió Yesid, el funcionamiento y estructura de las Farc. Leer el aparte C del auto da escozor.

La labor que hizo la Sala de analizar las políticas y establecer que no se trataba de meras retenciones, sino de crímenes internacionales dirigidos a alcanzar diferentes objetivos es tremenda.

Para los detractores del Acuerdo, la JEP demostró que es bastante ecuánime e imparcial

Hernán Darío Orozco

Pero fue más allá y revisó cómo operaban en la práctica para establecer que aunque en principio se buscaba obtener recursos plagiando a quienes consideraban enemigos del pueblo o a personas adineradas, la implementación salió muy mal en la realidad, los bloques terminaron secuestrando a personas que no tenían ni siquiera cómo pagar y haciendo retenes aleatorios, las famosas pescas milagrosas, por ejemplo.

Por otro lado, para los detractores del Acuerdo, la JEP demostró que es bastante ecuánime e imparcial.

LSA:¿Por qué lo dice?

H.D.O: Porque cuando uno revisa las versiones de algunos de los ex miembros del Secretariado de las Farc, varios hacían énfasis en lo que estaba escrito para decir que las órdenes de buen trato eran muy claras. Pero la Sala hace una diferenciación clave entre el papel y lo que pasó en la realidad a partir de cotejar con muchas otras versiones.

En las políticas decía que a los secuestrados se les debía dar un trato humano, pero en la realidad era degradante y contrario a los derechos humanos y tuvieron conocimiento de eso. Por esa razón, la JEP pudo atribuirles responsabilidad por estos hechos y no tomó la vía fácil de optar por no cargarlos con más delitos.

Pero por otro lado, y por eso digo que es ecuánime, cuando la Sala se da cuenta que antiguos miembros del Secretariado no participaron en reuniones donde se adoptó una política específica, no les imputó responsabilidad por la misma. Es decir, no se basó simplemente en que hicieran parte de ese órgano.

LSA:Pero la imputación de secuestro que les hizo la JEP por haber sido una política deliberada de arriba hacia abajo no ha sido suficiente para sectores de la opinión pública como el uribismo. Rafael Guarín, el consejero presidencial de seguridad, dijo que deberían pagar cárcel…

Y.R: No tengo las cifras exactas, pero Tirofijo sumó condenas por algo así como 500 años de prisión. La pregunta es: ¿cuántos días estuvo en prisión?: ninguno.

¿Qué es preferible entonces: 500 años teóricos o cinco u ocho años efectivos de una sanción que, adicionalmente, ha llevado a los exguerrilleros a reconocer públicamente su responsabilidad, pedir perdón, y aportar verdad, aparte de cumplir con la obligación de colaborar en la reparación de las víctimas?

Casi todas las personas, excepto, por ejemplo, Pastor Alape, ya tenían condenas por secuestro. Rodrigo Londoño, alias Timochenko, debe tener condenas que suman alrededor de 400 años de prisión. Sin embargo, ninguno estuvo en poder del Estado colombiano alguna vez.

Solamente Rodrigo Granda fue capturado en 2004 y por orden del expresidente Uribe fue liberado en 2007 para que fuera gestor de paz en la liberación de Ingrid Betancur.

H.D.O: Además, como lo anuncia la Sala en su decisión, vendrán más autos que vinculan a los comandantes de los frentes. No se queda en estos ocho ex miembros del Secretariado sino que va a empezar a bajar por toda la pirámide organizacional de las Farc atribuyendo responsabilidad a quienes participaron en la implementación y en la ejecución de las políticas del Secretariado.

Con eso se garantizan mayores niveles de justicia, verdad y reparación.

LSA: A su juicio ¿Cómo van responder las Farc al auto de la JEP? tienen 30 días…

Y.R: Por la actitud que les he visto diría que van a aceptar los cargos. En el auto de la JEP al final del análisis de cada caso, siempre se menciona que el exguerrillero de las Farc compareció y entregó información sobre los hechos, lo que es muestra de su deseo de cumplir lo pactado.

Las dos personas -de las ocho- a las que se les imputó participación directa en los secuestros, lo aceptaron. Milton de Jesús Toncel, alias Joaquín Gómez, aceptó haber participado en el secuestro de Clara Rojas y Juan Hermilo Cabrera alias Bertulfo Álvares, quien falleció recientemente de un cáncer, aceptó haber participado en los secuestros de Fernando Araujo y Consuelo Araujo.

LSA:Una de las reacciones que provocó la acusación de la JEP a los ex altos mandos de las Farc fue la solicitud que hicieron muchas de las víctimas, entre ellas Clara Rojas, de que Pablo Catatumbo y Carlos Antonio Lozada renunciaran a sus curules por cometer crímenes de guerra y de lesa humanidad … ¿Creen que debería ser así?

Y.R: Legalmente no lo tienen que hacer. Por el contrario, todo el Acuerdo de Paz está montado sobre el supuesto de que los exguerrilleros de las Farc van a responder y van a tener participación política; la pérdida de los derechos políticos no quedó contemplada como una sanción.

Esta semana muchos han alzado la voz y se han preguntado ¿cuándo se ha visto en el país que personas responsables de semejantes delitos ocupen cargos de elección popular? Pues la respuesta es que eso ha pasado en el país por lo menos desde la Conspiración Septembrina. Santander participó en un atentado para matar al presidente de la República, Simón Bolívar, y aún así posteriormente fue presidente.

El Frente Nacional fue una suerte también de gran amnistía de quienes participaron en la guerra de las guerrillas conservadoras manejadas por líderes políticos conservadores y de las guerrillas liberales manejadas por líderes políticos liberales, que luego se alternaron en el poder durante 16 años.

Para no ir tan lejos, Antonio Navarro y Gustavo Petro han ocupado cargos de elección popular pese a haber estado en el M19. ¿Cuántos años han pagado de cárcel? Ninguno. Tampoco los demás integrantes de ese grupo. Ni siquiera quienes participaron, por ejemplo, en la toma de la Embajada de La República Dominicana, porque se acogieron a un proceso de paz.

LSA:¿Más allá de que legalmente no sea necesario o de qué haya pasado antes, podría mandar un buen mensaje a la opinión pública que renuncien?

Y.R: Teniendo en cuenta el fundamento del Acuerdo de Paz es muy importante que los exintegrantes de las Farc mantengan sus curules.

Por lo menos teóricamente, la delincuencia política busca cambios en la estructura social y económica del Estado y mayor participación política y ambos reclamos fueron hechos por las Farc en la Habana y dieron lugar a dos grandes capítulos del Acuerdo incluyendo la reforma rural integral.

No hay que olvidar que una tercera parte de la Asamblea Nacional Constituyente estuvo conformada por ex integrantes del M19 que acababan de hacer un proceso de paz con el Gobierno.

Pero a diferencia de ese caso y de los ejemplos que di desde la Conspiración Septembrina, los ex integrantes de las Farc no solo están participando en política sino que han aportado a la verdad, van a tener que cumplir unas sanciones y reparar a las víctimas. Eso no se exigió nunca antes.

LSA:¿Qué precedente sentará esto para las Fuerzas Militares, especialmente, para el auto 003 que se viene, sobre “falsos positivos” o ejecuciones extrajudiciales?

Y.R: En este auto, la JEP deja plasmada la forma como ve las dos formas de la responsabilidad penal aplicable a estos casos.

La aplicación de la autoría mediata en aparatos organizados de poder a miembros de las FFMM requeriría una fundamentación adicional porque una de las discusiones alrededor de esa teoría es si funciona para instituciones que hacen parte del Estado.

La otra herramienta que utilizó la JEP de la responsabilidad de mando sí es totalmente aplicable a las FFMM y quedó bien delineada la forma como se la aplicaría a los miembros de esa institución que cometieron delitos con ocasión del conflicto.

H.D.O: La responsabilidad de mando la utilizó para imputarles responsabilidad a los altos cabecillas de las Farc por delitos como los tratos crueles o inhumanos a que sometieron a los secuestrados, pues si bien no dictaron una orden para que se cometieran, pese a conocer que ocurrían, no hicieron nada para evitarlo, en otras palabras, actuaron por omisión.

En cuanto a la aplicación de la autoría mediata a las FFMM también la veo viable.

La razón es que aunque en principio sólo opera para grupos ilegales, en este caso se podría argumentar que dentro de esa institución se creó un subgrupo que se apartó de la normatividad colombiana. Es algo que ya pasó en el caso Fujimorí con los actos que cometió el Destacamento Colina, un grupo de uniformados al interior del Ejército que asesinó civiles y que recibió órdenes de ese Presidente y de su asesor Vladimiro Montesinos.

No obstante, me parece que las figuras de la coautoría o la instigación pueden ofrecer soluciones más adecuadas también en estos casos

LSA:Yesid, volviendo al comienzo...usted que no es juez, sino un estudioso del derecho, ¿Cuál cree que es la teoría penal que mejor funciona para atribuir responsabilidades penales?

Y.R: Una que no entiende los delitos como acciones humanas individuales sino como acciones colectivas. Con eso nos evitaríamos todas las discusiones sobre quién actuó como autor o partícipe de un hecho. Bajo esa idea, todas las personas que intervienen en un delito son responsables de él, y lo único que debería ser diferente es la cantidad de pena que reciben según el aporte que hicieron.

En el mundo de lo lícito reconocemos fácilmente que detrás de una buena marca de carros o de la copa de un campeonato de fútbol hay muchas personas que intervinieron. Donde está la diferencia es en los honorarios que cada uno puede cobrar por el resultado. De igual forma debería operar para las empresas ilegales.

Debería eliminarse en la teoría penal la distinción material entre autores y partícipes y que las diferencias se manejen solo desde el punto de vista de la asignación de penas.

Para citar:

Ambos, K., Herzberg, R.,Otto, H., Rotsch, T., Roxin, C. (2020). Aparatos organizados de poder.

 

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