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El gobierno presentó la reforma al Código Penal con el que pretende despenalizar varios delitos con el propósito de descongestionar las cárceles. Entre ellos, la inasistencia alimentaria dejaría de ser castigada con cárcel.
Expertas de la Red de las Mujeres analizan la propuesta. Señalan las bondades de despenalizar este delito así como lo que haría falta para crear una vía judicial alternativa para que los individuos cumplan sus obligaciones familiares.
Encontrar soluciones para la inasistencia alimentaria es complejo. La justicia en su conjunto no ofrece salidas satisfactorias para este tipo de conflicto. Sin importar si se habla de conciliación o de acudir ante el juez, ya sea por la vía penal u ordinaria, el sistema falla de manera contundente.
Las personas que en su mayoría promueven estas acciones son mujeres que buscan que sus parejas cumplan sus obligaciones alimentarias respecto de los hijos. En 2021, el periódico El Tiempo indicó que entre 2019 y 2020 más del 80% de indiciados por el delito de inasistencia alimentaria eran hombres.
La conciliación en este campo tiene serios problemas, porque depende del poder de negociación de las mujeres y de la integración del enfoque de género por parte del conciliador.
El poder de negociación se puede ver seriamente mermado si existe historia de violencia de pareja del deudor contra la mujer. La inclusión del enfoque de género en la conciliación implica un esfuerzo integral por parte del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Educación.
Para ello, se necesita formar más profesionales del derecho con competencias comprensivas en materia de género y se debe hacer un seguimiento más cercano a la formación en conciliación. Esto no sucede de la noche a la mañana.
Acudir a la jurisdicción ordinaria tampoco es prometedor. Existe congestión judicial que demora el fallo de los procesos y la poca evidencia que existe al respecto demuestra que los montos fijados en este contexto son muy bajos.
La Corporación Excelencia en la Justicia indica que, para 2021, de 100 procesos entrantes en la jurisdicción ordinaria, aproximadamente el 57% queda sin evacuar. La investigación de Lilia Zabala Ospina publicada en el libro “La batalla por los alimentos” ofrece una mirada sobre un grupo de cuotas fijadas y concluye que sus montos son bastante modestos.
Ante esta situación, el delito de inasistencia alimentaria cumple unas funciones que van más allá de las propias del derecho penal y que buscan balancear los defectos de las demás vías para tramitar este conflicto.
Eliminar este tipo penal implica una reforma profunda y sistemática de los mecanismos ordinarios y alternativos de solución de conflictos, de otra manera, la situación de las mujeres en este contexto se verá agravada.
El hacinamiento carcelario no puede ser el motivo principal aducido para eliminar este delito. El número de personas privadas de la libertad por este delito es baja (el portal Cambio habla de 700 personas).
La única razón que podría justificar la eliminación de este delito es que las vías judiciales y alternativas de solución de conflictos protejan de manera efectiva el derecho de las mujeres y de sus hijos.
El delito de inasistencia alimentaria debería salir del Código Penal porque no es una conducta que deba ser regulada por el brazo más criminalizador del derecho.
El derecho penal debería utilizarse como último recurso para atender problemáticas sociales (“ultima ratio”), no para generar políticas públicas ni promover el cumplimiento de obligaciones alimentarias o familiares.
En ese sentido, hace mucho mal tener un delito que puede meter a la cárcel a padres que no están atendiendo las necesidades de alimentos de sus hijos. Además, ¿qué posibilidades van a tener de sostener económicamente a una familia, si están recluidos en una prisión?
Hay otras alternativas para hacer exigible la demanda de pensión alimenticia a través de un juicio familiar, por ejemplo. Utilizar el derecho penal como forma de cumplimiento de una obligación familiar no me parece la vía para solucionar este tema.
Hay que lograr un equilibrio entre la amenaza de la sanción (y que esta sea real) para generar disuasión y lograr condiciones para que los culpables sí cumplan con sus obligaciones y para que paguen efectivamente.
Es claro que la cárcel no es la solución idónea para que el culpable pague sus deudas, pero es necesario que la amenaza de sanción sea fuerte. En otros países, les retienen parte del salario directamente en sus cuentas bancarias. En Colombia, con el alto nivel de informalidad, esto no parece posible. La idea de imponer multas altas, y sobre todo de hacerlas efectivas, puede ser una vía.
Por otra parte, el ministro justifica esta ley con el argumento de "no desgastar las relaciones familiares". Este "familismo" es falacioso. Las relaciones familiares no son armoniosas en decenas de miles de hogares colombianos; son lugar de violencias de muchos tipos (contra los menores y contra las mujeres, principalmente).
La idea de conciliar y de no congestionar las cárceles se entiende, pero no sobre la base de que las parejas deban "reencontrarse". Para muchas parejas, y especialmente para las mujeres, es preferible vivir sin marido, pero sin que ello implique que ellos se desentiendan de sus hijos.
La propuesta del gobierno es sacar la inasistencia alimentaria del Código Penal y tramitarla desde el punto de vista de la justicia restaurativa. Yo defiendo profundamente la justicia restaurativa, pero esta exige una arquitectura institucional que no sabemos si el Ministerio de Justicia ha contemplado; no nos han dicho cómo va a lograr que por vía justicia restaurativa los individuos sí cumplan con sus obligaciones.
Esta propuesta es problemática, porque pareciera que solamente busca descongestionar las cárceles sin medir las consecuencias que tiene un delito de esta naturaleza sobre las mujeres.
Por eso, la inasistencia alimentaria debería ser analizada independientemente de todos los otros delitos que están contemplados en la reforma, y debería dársele un tratamiento específico una vez se surtan diálogos efectivos con diversos sectores que representen los intereses de las mujeres.
Yo creo que la justicia restaurativa podría ser una alternativa viable, siempre y cuando la reforma incorpore explícitamente el “cómo” se va a lograr y cuál es la arquitectura institucional que va a darle cumplimiento a esa medida.
De momento, pareciera que la inasistencia alimentaria fuera entendido como un problema de menor categoría y que no tuviera repercusiones serias en la vida de las personas en esta sociedad. Pero hay que darle la dimensión profunda que tiene el incumplimiento de este tipo de obligaciones.
Definir la conveniencia de despenalizar el delito de inasistencia alimentaria para descongestionar las cárceles debe pasar por las preguntas acerca de cuál es la mejor medida para proteger a los niños/as y adolescentes, y si es la penalización, cuál es el fin de la pena.
El bien jurídico que se protege es difuso en este delito. A veces se identifica como la familia y, en otras, como el patrimonio. Una pena privativa de la libertad no garantiza en este caso el desarrollo integral, físico, psíquico, intelectual del niño/a ni de la familia.
Si se presenta la inasistencia, en lugar de la pena privativa de la libertad deberían interponerse algunas medidas cautelares como impedir la salida del país o reportar en centrales de riesgo. Pero impedir la libertad de quien debe los alimentos lo único que genera es que la capacidad de la persona que debe trabajar para cumplir sea más limitada y contraría a lo que se pretende. La pena debería ser compatible con el fin que se persigue.
Es coherente que se despenalice la inasistencia alimentaria pues la cárcel no es el mecanismo más efectivo para solucionar el problema que genera este delito, que es la ausencia de responsabilidad en el cuidado de las hijas e hijos. Y, por el contrario, puede profundizarse al privar de la libertad a quien lo comete.
Sin embargo, la despenalización debe estar acompañada de un fortalecimiento de los mecanismos civiles para exigir el cumplimiento.
*Este es un espacio de opinión y debate. Los contenidos reflejan únicamente la opinión personal de sus autores y no compromete el de La Silla Vacía ni a sus patrocinadores.
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