Expropiación 1: fundamentos conceptuales y debate electoral

Previsiblemente la contienda electoral que se avecina en este 2022 girará en torno a temas que polarizan la opinión pública. Tal y como paso en el pasado plebiscito sobre los acuerdos de paz en 2016 y en la última elección presidencial. En ambos casos la retórica de la polarización se alimenta de la caricaturización de temas técnicos y en la interpretación ideológica de los mismos.

En el ámbito rural uno de los temas que se perfila como Florero de Llorente discursivo parece ser el de la “expropiación de tierras rurales”. Uno de los episodios mas representativos de esta tendencia fue la polémica que se genero a finales de octubre del año pasado cuando en una intervención de la Comisión Primera del Senado en torno a problemáticas agrarias Gustavo Petro tuvo una fuerte discusión con las senadoras María Fernanda Cabal y Paloma Valencia. En ese momento Petro planteo que existen muchas tierras en pocas manos, las cuales no están siendo aprovechadas por el trabajo de los campesinos, a lo que seguidamente señalo las propiedades rurales que posee el expresidente Álvaro Uribe.

El anterior debate produjo críticas vehementes al senador Petro de varios sectores de la sociedad, abanderados -como es apenas natural- por el Centro Democrático. Álvaro Uribe expresó su malestar al respecto a través de twitter, mensaje que posteriormente elaboro con mayor profundidad en una reciente columna suya que tituló “la tierra” en el periódico el Tiempo.

En todas estas polémicas aparece como tema estructurante el concepto de “expropiación”. Dicho tema se trato en este mismo portal, en una sección poderosamente icónica como la Silla Académica, bajo el desafortunado titular “Petro que ladra, no muerde: el fantasma de la expropiación”.

Volveremos más adelante sobre estos puntos de vista, pero por ahora concentrémonos en delimitar el tema y el fondo conceptual de la cuestión; para posteriormente mirar sus alcances en el contexto colombiano; así como su conexión con la confiscación, la extinción de dominio y la función social de la propiedad. Finalmente, se apuesta por revisar la coherencia del debate tomando como referencia las precisiones anteriores.

¿Qué es la expropiación?

La expropiación puede ser definida como la transferencia imperativa de un derecho sobre un inmueble; el cual deja de ser propiedad privada y se convierte en propiedad pública a través de una obligatoria indemnización. Se trata ,en resumidas cuentas, de una compra forzosa motivada por un interés general. Pero ¿cómo sucede dicho procedimiento?; ¿se puede invocar a beneplácito presidencial?; y, quizás más importante de cara al debate electoral: ¿es acaso, un recurso afincado a la izquierda del espectro político?

El trabajo de sociología jurídica comparada ,realizado por Azuela, Herrera y Saavedra-Herrera (2009) titulado “La expropiación y las transformaciones del estado”, llama la atención sobre el hecho de que la expropiación pone sobre el tapete la tensión entre bienestar común y beneficio privado. Al mismo tiempo nos recuerda que “[…] la expropiación no es ni una figura jurídica ni un instrumento cualquiera: es un poder —en más de un sentido— excepcional del estado”. Se trata de “[…] uno de los poderes fundamentales de todo estado: el de suprimir legítimamente la propiedad a nombre de un interés que se considera superior”.

Es justamente la anterior materia prima conceptual la que invoca nuestra constitución en su Articulo 1, donde se establece “la primacía del interés general sobre el particular”. Subsidiariamente el Articulo 58 de la CP establece que:

“Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa – administrativa, incluso respecto del precio”.

Retomando a Azuela, Herrera y Saavedra-Herrera, si se tiene en cuenta que existe una relación intrínseca entre la fundación del estado moderno y la constitución de la propiedad, cada vez que: “[…] una propiedad es suprimida desde el estado, una porción de este mismo se (re)construye.

A partir de una óptica sociológica “si la propiedad tiene el carácter de una estructura social, la expropiación es un momento de (des)estructuración o , si se quiere, de (re) estructuración social”.

Por lo tanto: “Desde donde se le mire, la expropiación tiene un carácter (re)fundacional y de ahí la importancia de comprender cabalmente sus transformaciones”. No estaría de más, para nuestro polarizado contexto colombiano, el señalar también sus alcances; así como distinguir sus ámbitos de aplicación urbanos – rurales.

El fundamento conceptual de esta relación no es siempre la misma y depende de la matriz histórica en la que se torna operativo el poder estatal.

Por ejemplo, mientras de un lado, nuestro derecho de tradición española y francesa apela a la existencia de un “interés público” como fuente legitimadora del acto expropiatorio; de otro lado, el derecho anglosajón apela al “dominio eminente” que sobre la propiedad detenta el estado. La función de la expropiación es pues tan antigua como los arreglos estatales y de acuerdo con Azuela, et. al. “[…] es parte esencial de lo que Carl Schmitt llamó el nomos de la tierra. Es decir, del arreglo territorial primordial que es consustancial a todo estado.

Como es evidente, la expropiación esta lejos de ser un recurso prevalentemente ideado y utilizado por la izquierda política; al contrario, es un concepto profundamente republicano, y que de manera indirecta apela a ideales de corte nacionalista. Ejemplos protuberantes de procesos redistributivos por la vía de expropiación son el caso de la Reforma Agraria Mexicana (Plan de Ayala y Ley de Reforma Agraria de 1915), así como el caso Cubano (Ley de reforma Agraria de 1959).

Sí, comprensiblemente quedan dudas, de la utilización indiferente de este recurso legal, valdría la pena recordar que la expropiación igualmente fue promovida bajo fines de reconcentración de la propiedad por dictadores profundamente conservadores como Francisco Franco en España (Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa); así como por promotores insignes del libre mercado neoliberal, como Augusto Pinochet en Chile (Decreto Ley N° 77 de 1973).

Sin embargo, más allá del debate inocuo de sí la expropiación es un recurso marcado políticamente, la importancia central de la propiedad y el estado contemporáneo aterrizan su mutua interdependencia en un mínimo común denominador; por lo tanto, para que la expropiación respete los bordes de la democracia se necesita: i) que se implemente estrictamente bajo una finalidad de uso público; y ii) que el expropiado tenga derecho a una justa compensación para que su participación en post del interés general no sea desproporcionado respecto al resto de la sociedad.

Las características anteriormente mencionadas permiten distinguir la “expropiación” de la “confiscación”, así como de la “extinción de dominio”. Esta distinción es crucial porque el debate político-electoral y el cubrimiento mediático parecen utilizar los diversos términos sin mayor rigurosidad conceptual.

Así las cosas, mientras en la expropiación se apela a una indemnización expropiatoria o “justiprecio” por la pérdida de los bienes y derechos expropiados legítimamente adquiridos. La confiscación, por otra parte, es una “pena”, que afecta el patrimonio de la persona que ha sido condenada como responsable de un delito, pues implica la pérdida de sus bienes a favor del Estado. Por último, la extinción de dominio es una consecuencia civil derivada de la comprobación del origen ilícito de los bienes o del uso contrario a la función social de la propiedad sobre bienes de origen lícito. (Ver Manual de Extinción de Dominio de Unadoc 2015).

En este punto de la discusión es importante remarcar que más allá del caso excepcional de la guerra (Artículo 59 de la CP), la expropiación sin indemnización por razones de equidad, que se interpreto a partir del inciso 3 del Articulo 54 de la CP y de varias actuaciones del Consejo de Estado, suscito una enmienda constitucional al Articulo 58 (ver Acto Legislativo 001/99). A partir de dicha enmienda constitucional, de acuerdo con el juicioso análisis del exmagistrado Wilson Ruiz Orejuela (2019), al Estado Colombiano le quedo vedado ejercer de manera indiscriminada la expropiación con base en la primacía del bien general sobre el privado en conexión con la equidad.

Los alcances y procedimientos de la expropiación en Colombia

En Colombia la institución de la expropiación ha evolucionado en tres expresiones especificas: la expropiación voluntaria, la expropiación Judicial y la expropiación administrativa. El primero de los casos es una venta voluntaria que en caso de mutuo acuerdo se perfecciona con el traspaso del bien a la administración estatal.

El segundo caso, de expropiación judicial, es un proceso civil tal y como lo establece la Ley 1564/12 en su Artículo 399. Para que el juez falle a favor de la expropiación debe existir una razón constitucionalmente legitima para llevar a cabo dicho accionar y no un mero capricho; el precio por el inmueble debe ser justo, así como la reparación de daños y perjuicios que causen.

El tercer caso de expropiación administrativa se encuentra regulado por la Ley 388 de 1997 Artículos 63 al 72. Esta modalidad de expropiación responde a ciertos requisitos especiales, ya que de lo contrario procede la vía judicial anteriormente descrita. Estos requisitos se podrían sintetizar en: i) el carácter inaplazable del procedimiento; ii) evitar elevaciones excesivas en el mercado de tierras; iii) prevenir las consecuencias de la dilación en el procedimiento; y iv) la prioridad manifiesta de la expropiación en los planes o programas de la entidad que necesita la expropiación.

Sí se cumple con los ítems anteriores se puede determinar la factibilidad de un acto de expropiación administrativa, en el que se notifica al dueño la posibilidad de una negociación. De no lograrse un consenso entre las partes, la entidad administrativa decide la ejecución de la expropiación determinando el precio del inmueble y los parámetros de pago, de acuerdo con el Artículo 399 de la Ley 1564/12.

Hasta aquí espero haber mostrado con claridad que la expropiación no puede ser pensada de manera irreflexiva o utilizada como un caballo de batalla electoral invocando una supuesta tendencia política en su utilización. Por el contrario, la expropiación por vía judicial y excepcionalmente por vía administrativa es una institución jurídica normalizada en la administración publica contemporánea; tanto en la implementación de diversos proyectos de obras públicas en las que es necesario adquirir por parte del estado inmuebles privados en función de un interés general, como en la construcción de carreteras o de diversas infraestructuras públicas.

Por último, en el presente ítem, pero quizás mas relevante para la discusión rural, tal y como lo sugiere Jaime Correa, un reconocido abogado de tierras de nuestro país: “[…] la expropiación de tierras rurales en Colombia con fines de interés social en conexión con procesos de reforma agraria no puede hacerse de manera caprichosa”.

Es por lo anterior, que dicho procedimiento normado por el Capitulo VII de la Ley 160/94 no es administrativo sino judicial; situación que se reforzó con los Artículos 18 y 58 del decreto ley 902/17 de la Reforma Rural Integral. Lo anterior significa que, si la Agencia Nacional de Tierras decide utilizar el recurso de expropiación con fines redistributivos por encima de la decisión del propietario, no basta con una decisión ejecutiva, sino que sería necesario tomar el camino largo: exponer los motivos de dicho proceder y defenderlos ante un juez que decidirá su pertinencia.

La extinción de dominio y la función social de la propiedad

Como vemos, seguir llevando el debate de la expropiación en dirección de los colmillos redistributivos del Estado colombiano sobre la propiedad rural, no solo es irrisorio sino técnicamente inadecuado, en la medida que ni siquiera se trata de un procedimiento agrario. Quizás sería más acertado redirigir las baterías argumentativas hacia el procedimiento de extinción de dominio cuando se incumple con la función social y ecológica de la propiedad.

La conexión de la función social de la propiedad con el reformismo agrario esta sustentada en la Ley 200 de 1936, específicamente en el articulo 30 donde al mismo tiempo que se garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con justo titulo, también se estableció su función con el resto de la sociedad en términos de obligaciones.

Lo anterior significa, tal y como lo demostró el por entonces magistrado Carlos Gaviria en la Sentencia C-595/99, que:

“La función social de la propiedad presenta diversas y matizadas caracterizaciones, las cuales están determinadas por la naturaleza de los bienes, su clase, y la entidad que es titular de los derechos que de ella emanan, así como también por la posición económica de las personas que la poseen. La función social tiene, por una parte, el significado de moderar y restringir el alcance del derecho de propiedad, mientras que, por otra parte, le corresponde el de implicar una mayor afirmación de ciertas clases de propiedad.”

Lo anterior significó para el estado colombiano el reconocer que en una sociedad donde los individuos dependen unos de otros, todo derecho tiene que armonizarse con las demás. En este caso el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto ya que esta noción se podría prestar para un ejercicio abusivo que iría en contravía de la misma esencia del bienestar colectivo. Siguiendo la interpretación que Solano, Ortiz y Posada hacen de León Duguit: “[…] entender a la propiedad como una función social significa para los Estados la obligación de imponer a los particulares la explotación económica del bien y la limitación de este derecho al interés general.”

A pesar de la antigüedad de su linaje, la función social de la propiedad ha perdurado en el ADN de nuestras legislaciones agrarias. Por ejemplo, en la actual Ley 160/94 de Reforma Agraria la función social de la propiedad aparece materializada a lo largo del Capitulo XI sobre Extinción de dominio sobre tierras incultas.

La versión actualizada de la función social de la propiedad aparece en la Ley 160 revestida con el tinte ambiental que le conferió la Constitución de 1991; lo cual significo reforzar los deberes de la propiedad con una obligación ecológica. Por ejemplo, si un propietario decide destruir su propiedad quemando sus bosques, cultivos y contaminando sus aguas, la sociedad no esta obligada a tolerar una destrucción que significa un daño colectivo.

Un lugar similar ocupa el concepto en cuestión al interior de la ultima innovación en política de tierras desprendido del Acuerdo de Paz de la Habana. En este caso, el Decreto Ley 902/17 menciona la función social y ecológica de la propiedad en el Articulo 18 del Fondo de Tierras, así como en el Articulo 72 de la Fase Administrativa del Procedimiento Unico.

A pesar que el cumplimiento con la función social y ecológica de la propiedad es una condición prexistente para proceder a la formalización de tierras que ya están ocupadas (bien sea por Ley 160 o por el 902). Realmente su potencialidad como fuerza redistributiva para aquellas propiedades que ya hayan sido formalizadas o que ya son propiedad privada es realmente muy baja.

Aunque no existen cifras accesibles al respecto, la mayoría de expertos en la materia podrían estar de acuerdo en que la capacidad de nuestro Estado para efectuar seguimiento a que las adjudicaciones de tierras realmente aprovechen su aptitud agropecuaria sin deteriorar el medio ambiente es casi que nula. Por lo tanto, no debe ser difícil comprobar que la implementación del procedimiento de extinción de dominio por incumplir con la función social y ecológica esta lejos de ser optima.

¿Cuál ha sido la línea histórica del uribismo en estos temas?

A pesar de las múltiples expresiones de rechazo del uribismo respecto a la institución y el concepto de la expropiación, conviene recordar, tal y como lo investigo el portal Infobae, que en 2007 el gobierno del entonces presidente Álvaro Uribe promulgó una Ley, que luego tumbó la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C 175 2009 por no cumplir con la Consulta Previa con las Comunidades étnicas. En dicha Ley, que además ya había sido ya aprobada por un Congreso de La República cuyas mayorías en términos de representación son muy parecidas al de hoy, se le entregaba el poder a la Unidad Nacional de Tierras (versión uribista de la reforma que era necesaria aplicar al Inocoder) de comprar o expropiar tierras que el Estado definiera como improductivas.

Se trató de la Ley de Desarrollo Rural 1152 de 2007, que en varios artículos promueve la compra y expropiación de tierras.

Por ejemplo, en el artículo 4  se estableció en su inciso 5 un postulado que perfectamente podría acercar los planteamientos del entonces presidente Uribe con el del actual precandidato Petro. Este articulo en cuanto a el acceso a la propiedad de la tierra, proponía que:

“El fomento del adecuado uso y manejo social de las aguas y de las tierras rurales aptas para labores agrícolas, ganaderas, forestales y pesqueras, y de las tierras incultas, ociosas o deficientemente aprovechadas, en desarrollo del principio de la función social y ecológica de la propiedad, mediante programas que provean su distribución ordenada y su racional utilización, la regulación de la ocupación y aprovechamiento de las tierras baldías de la Nación, dando preferencia en su adjudicación a las personas de escasos recursos, priorizando aquellos que participen organizadamente de planes o programas considerados estratégicos para el desarrollo regional, a poblaciones objeto de programas o proyectos especiales, mujeres campesinas cabeza de familia con sujeción a las políticas de conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables y a los criterios de ordenamiento territorial y de la propiedad rural que se señalen” (Ley 1152 Art. 4).

De este modo y en cuanto al tema concreto de la “expropiación” en el Articulo 5 específicamente en el inciso 3 se planteó que, dentro de las estrategias de esta Ley, estaría: “[…] la promoción, desarrollo y construcción de proyectos de adecuación de tierras que sean de interés estratégico para el Gobierno nacional, para lo cual procederá a adquirir por negociación directa o expropiación los inmuebles rurales que fueren necesarios”.

Mas adelante, en el Artículo 28, se volvió a tocar el tema, cuando se planteaba que dentro de las funciones de la Unidad Nacional de Tierras Rurales estaba: “Llevar a cabo los trámites relacionados con la compra directa y expropiación de tierras y mejoras para el cumplimiento de los propósitos relacionados con la construcción de distritos de riego de carácter estratégico, o los fines productivos de interés público que así sean definidos por el Gobierno nacional”.

De acuerdo con Infobae, el artículo de esa ley que hace más evidente la idea de quitarle a los privados las tierras improductivas es el 72. Este artículo le da poderes a la Unidad Nacional de Tierras, con el fin de: “[…] estimular el mejoramiento de la productividad y la estabilidad de la producción agropecuaria”, de comprar inmuebles rurales improductivos de propiedad privada.

Más importante aún, con respecto al debate que se avizora en el próximo periodo preelectoral, era que contrario a lo que sucede hoy en día donde el Estado compra las tierras de acuerdo con su avaluó comercial; la Ley propuesta por el gobierno del expresidente Uribe planteaba que la expropiación se formalizaría:

“[…] por el valor que aparezca registrado en el avalúo catastral del respectivo predio empleado como base para la liquidación del impuesto predial correspondiente al año inmediatamente anterior”. El mismo articulado agregaba que: “Cuando el propietario no acepte expresamente la oferta de compra, o cuando se presumiere su rechazo de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 5 del artículo 135 de la presente ley, la unidad procederá a ordenar que se adelante el proceso de expropiación”.

Respecto a este último tema basta con decir que cualquier propietario rural sabe perfectamente lo que un avalúo catastral podría significar para el valor de sus propiedades rurales…

De la orilla petrista

El otro lado de la orilla tampoco sale indemne de esta discusión, aunque es importante remarcar que es difícil comparar algunos apartados de la narrativa petrista con un proyecto de Ley del lado uribista. Tampoco me detendré mucho en este aspecto, porque creo que aunque el texto de la Silla Académica ya se ocupo en profundidad.

Sin embargo, y tomando como referencia lo anotado hasta aquí, vale la pena adicionar que tal y como muestran varios pasajes del texto de la Silla Vacía, Petro parece utilizar de manera indiscriminada y sin mayor rigor técnico la institución de la expropiación:

Igualmente, en algunos pasajes de sus discursos parece confundir despojo con expropiación.

Sin embargo, en un ítem si estoy en desacuerdo con el análisis de la Silla Académica. Se trata del análisis que se hace sobre la posibilidad de aumentar el impuesto predial. Creo que su aproximación es profundamente urbana y desconoce la realidad rural. Sobre todo, en la brecha considerable que existe a nivel rural entre avalúo catastral y avalúo comercial. Esta diferencia precisamente esta motivada por dos razones: de un lado la desactualización y falta de cobertura del mismo catastro sobre importantes porciones de la ruralidad colombiana. De otro lado, en los lugares donde se encuentra operativo, ante la posibilidad de pagar menos impuestos, se suele encontrar avalúos catastrales que poco o nada tienen que ver con la realidad material del predio en sí. La segunda de las razones explicadas lejos de ser la excepción es la norma de los avalúos catastrales.

El anterior estado de cosas tal y como viene afirmando el candidato Petro incide en una posesión rentística del suelo rural, y muy seguramente convierte la tierra en un símbolo de prestigio y poder más que en un espacio de productividad o de preservación ecológica y cultural.

Para finalizar, no esta de más subrayar la paradoja que se configura cuando se analiza hasta que punto la propuesta de aumentar el impuesto predial y de retomar los postulados de Hernán Echavarría, acerca de manera sorprendente los postulados actuales del Petro candidato a los de Uribe en el 2007.

Tanto los planteamientos de Echavarría como la Ley de Desarrollo Rural declarada inexequible bajo el gobierno de Uribe proponían tomar como referencia los avalúos catastrales en la compra de la tierra por parte del Estado.

¿Saben por qué? Sinceramente, porque los tres de alguna manera tienen razón.

No es posible pensar en una modernización seria del agro colombiano, si en un país con uno de los índices de gini de tierras más desiguales del mundo, no existe una ampliación tanto en extensión como en calidad de la base tributaria rural. Lo anterior permitiría, de un lado ampliar el poder estatal para reducir las brechas y modernizar la infraestructura productiva y, de otra parte, estimular a los grandes poseedores y acaparadores de tierra a producir o a salir de una tierra inculta en la práctica.  

Adenda:

De cara a la creciente polarización que se avecina en este periodo prelectoral, tanto los medios como la opinión publica deberemos hacer un esfuerzo por analizar el fondo de las propuestas de los partidos y alianzas, sus agresiones retóricas conexas, así como a las varianzas históricas en la opinión de los candidatos. Quizás sea un paso para comenzar a poner freno a una opino-democracia sometida a debates de 280 caracteres.