Que la excusa no sea la reserva ni la Seguridad Nacional

Estándares internacionales establecen que los organismos de control y tribunales deben tener acceso a todo tipo de información —incluso aquella de Seguridad Nacional y con independencia de su nivel de confidencialidad— que resulte relevante para sus funciones.

Nota: Esta columna fue realizada conjuntamente con Paola González, investigadora del Área de Seguridad y Política Criminal de la FIP.

Una avalancha de opiniones a favor y en contra ha desatado la petición que hizo la Comisión de la Verdad al Ministerio de Defensa para acceder a archivos de inteligencia, informes y bases de datos desde 1953.

Más allá de la conveniencia o no, y de los juicios de valor que se tengan frente a la Comisión, lo cierto es que hay que atenerse a la normatividad y jurisprudencia nacional y a los estándares internacionales en la materia, que avalan de manera contundente la solicitud.

Este debate también deja al descubierto varios temas que se han venido discutiendo, pero no han tenido el suficiente eco dentro del Gobierno, y deben considerarse para el esclarecimiento de la verdad y el proceso de depuración de los datos de archivos de inteligencia y contrainteligencia.

¿Cuáles son los argumentos jurídicos?

El presidente Santos ha dicho que la Comisión puede acceder a los archivos reservados de inteligencia, salvo a aquellos que puedan comprometer la seguridad nacional. Por su parte, el Ministro Villegas —que dice tener toda la disposición en colaborar—, señala varios limitantes, no solo por el volumen de la información solicitada (“la carta como está formulada es imposible de contestar en su totalidad”), sino por la reserva que tiene (“la inteligencia es para proteger el sistema democrático y las informaciones de inteligencia gozan de reserva”, como dijo en una entrevista).

Sin duda, la cantidad de información que pide la Comisión es enorme, pero la misma solicitud se refiere a diferentes formas de entregarla.

Una, es tener copia de documentos históricos; otra, acceder (revisar) a los archivos que están protegidos en las Fuerzas Armadas, y una más, autorizar el diálogo con militares que están en el proceso de recuperar su memoria histórica.

Con estas tres formas se podrá tener acceso a una diversidad de información, como documentos de defensa en tribunales internacionales, balances de operaciones, bases de datos relacionados con la doctrina, procesos penales y disciplinarios, bases de datos de víctimas y combates, entre otros.

Sobre la reserva que tiene la información de inteligencia la jurisprudencia es bastante amplia, pero vale la pena mencionar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional. La Sentencia C-951 de 2014 afirma que, si bien la seguridad nacional es un fin constitucionalmente legítimo que da lugar a la reserva de información, no es absoluto: “…en ningún caso podrá ser utilizada la reserva para obstaculizar el ejercicio de otros derechos fundamentales (…) y el sujeto obligado que niegue el acceso a un documento o información pública, alegando su carácter reservado deberá (i) hacerlo por escrito y demostrar que (ii) existe un riesgo presente, probable y específico de dañar el interés protegido”.

En otras palabras, no se puede abusar del concepto de reserva por razones de seguridad nacional para evitar la divulgación de información que es de interés público.

Las autoridades competentes que así lo aleguen deberán tener en cuenta, tal y como la misma Comisión Interamericana de Derechos ha establecido, parámetros que determinen si cierta información puede o no declararse reservada.

De igual forma, frente a la reserva en casos de violaciones de derechos humanos, en la Sentencia C-540 de 2012, la Corte afirma que: “… la reserva de la información no puede alegarse por razones de defensa o seguridad nacionales en el caso de violaciones de Derechos Humanos, cuando quiera que sea requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o procesos pendientes”.

Así las cosas, si existiera información en esos archivos sobre violaciones de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, la reserva no resultaría válida.

Esta misma premisa la recoge el Decreto 588 de 2017 por el cual se organiza la Comisión de la Verdad y que fue avalado por la Corte.

En su artículo 16 sobre acceso a información reservada dispone que: “conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En cumplimiento de su mandato, la CEV podrá requerir de las instituciones públicas la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna”.

El decreto agrega, en el mismo artículo, que cuando se trate de información reservada la Comisión deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el traslado de la reserva legal de la información y suscribir actas de compromiso.

De ahí que el padre De Roux, Presidente de la Comisión, asegure que ninguno de los documentos e información que reciban del Ministerio de Defensa, la guerrilla o los paramilitares será revelado. “El mandato en eso es el de mantener la reserva más absoluta”, dijo en una entrevista.

También recordó que a la JEP le corresponde establecer la verdad jurídica mientras que, a la Comisión, la verdad histórica humana. El mismo Acuerdo de Paz dice que la información que reciban la Comisión y la Unidad de Búsqueda no puede —ni debe— ser utilizada en procesos jurídicos por su carácter extrajudicial.

Lo que sí resulta fundamental, de cara a toda esta coyuntura, es terminar de concretar el proceso de modernización de la inteligencia en el país. La puesta en marcha de los mecanismos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición nos obliga a reflexionar sobre algunos pendientes que hoy deben ser atendidos y que resumimos en las siguientes cinco preguntas.

¿Qué pasó con el proceso de depuración de los archivos de inteligencia y contrainteligencia?

En cumplimiento de la Ley de Inteligencia de 2013 se creó una Comisión Asesora para la Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia, que hace dos años envió sus recomendaciones al Gobierno Nacional.

Lo que se esperaba es que esas recomendaciones orientaran el Decreto 2149 de 2017, que crea el Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia, pero eso no ocurrió.

Por el contrario, se omitieron temas relevantes como los criterios que deben definir la permanencia, retiro y destino de los datos y archivos de inteligencia. Estos criterios están relacionados con el valor y la legalidad de estos archivos.

Sin esto, no hay claridad a la hora de saber cómo los organismos de inteligencia pueden efectuar la depuración, lo que, a su vez, impacta en los procedimientos para acceder a esta información.

La depuración es un proceso archivístico que permite identificar la selección y/o retiro de datos y archivos, para luego disponer de ellos.

Los que están a cargo de ese proceso pueden, por ejemplo, identificar archivos para reconstruir la memoria histórica, contribuir a la verdad colectiva y garantizar los derechos de las víctimas. Esto sería clave para el trabajo que realiza la Comisión de la Verdad; sin embargo, el decreto en mención no señala nada al respecto.

Expertos en el tema, como Trudy Peterson, evocan los principios de Louis Joinet sobre preservación y acceso a los archivos[1], para permitir que las víctimas y sus familiares reclamen sus derechos y a las personas implicadas les sirvan para su defensa.

Este acceso también debería facilitarse por el interés de la investigación histórica, con las respectivas restricciones que salvaguarden la privacidad y la seguridad de las víctimas y otras personas.

Por todo esto, el Estado debe tomar medidas específicas para proteger y garantizar el derecho a saber y para asegurar la preservación y acceso a los archivos que tienen que ver, como es el caso de la Comisión de la Verdad, con violaciones de derechos humanos y DIH.

A propósito, ¿cómo va la labor de los Comités de Actualización, Corrección y Retiro de Datos y Archivos de Inteligencia creados por Ley de Inteligencia, en cada uno de los organismos de inteligencia?

¿Quién debería verificar el proceso de depuración?

Saber si los archivos tienen información sobre violación de derechos humanos y DIH es una tarea compleja. Son los mismos organismos de seguridad quienes han hecho la labor de depuración y no hay control civil ni una entidad que sirva de veedora ante esta tarea.

De hecho, el decreto que crea el Sistema Nacional de Depuración de Datos, ignora el importante papel que deberían tener la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo.

Los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información de 1996 (hoy llamados Principios de Tshwane, 2013) ratifican la importancia de que existan organismos de supervisión independientes operativa y financieramente de las instituciones a las que van a supervisar: “Los Estados deben establecer, cuando aún no lo hayan hecho, organismos de supervisión independientes encargados de controlar las entidades del sector de seguridad y sus datos sobre: operativos, normativas, políticas, finanzas y administración”.

A nivel internacional, se ha observado que es necesario establecer mecanismos que garanticen el buen uso de los archivos y datos de inteligencia y contrainteligencia mediante la participación de entidades civiles.

Así como es necesario que existan instancias que ejerzan control interno dentro del servicio de inteligencia, es preciso que, externamente, otros poderes del Estado o la ciudadanía hagan un monitoreo constante.

Los estándares internacionales establecen que los organismos de supervisión, control y los tribunales deben tener acceso a todo tipo de información —incluso aquella sobre seguridad nacional y con independencia de su nivel de confidencialidad— que resulte relevante para el desempeño de sus funciones.

De ahí la importancia de empoderar a la Procuraduría[2] y a la Defensoría del Pueblo, más cuando se requiere supervisar a qué información pueden acceder las instancias creadas en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz.

¿Cuál es el universo de archivos de inteligencia y contrainteligencia?

Saber con qué tipo de información y documentación se cuenta resulta fundamental para que la depuración de estos archivos tenga un punto de partida, y para que instancias como la Comisión de la Verdad puedan acceder a ella. Saber qué existe es clave para saber qué pedir.

Tiene razón el Ministro Villegas cuando se refiere al enorme volumen de la información que solicita la Comisión, y es así, porque al no tener certeza de lo que realmente existe, es más seguro apostar por recibir la mayor cantidad posible de ella.

En este sentido, la Comisión debe comprender de qué manera fue archivada la información de los organismos de seguridad; para eso, podría tener algún acercamiento con los Comités de Actualización, Corrección y Retiro de Datos y Archivos de Inteligencia que, en últimas, son los que conocen los archivos.

En buena hora, el Ministerio de Defensa y la Comisión de la Verdad se reunieron el pasado viernes y acordaron una hoja de ruta que permitiría la coordinación y articulación interinstitucional para el desarrollo del mandato de la Comisión.

Ojalá que en ella se establezca un enlace con los Comités antes mencionados, ya que podrían guiar el trabajo de la Comisión. Tener un inventario facilita el trabajo.

En Paraguay, por ejemplo, aunque su caso es muy diferente al de Colombia, cuando se descubrieron los Archivos del Terror en 1992, la Corte Suprema de Justicia decidió crear un Centro de Documentación que permitió inventariar los materiales obtenidos en los allanamientos y constituir un equipo conformado por funcionarios de diferentes entidades del Estado y la sociedad civil para avanzar en esta tarea.

¿Y los archivos del DAS?

No son pocas las investigaciones que evidencian que desde el DAS se cometieron violaciones de Derechos Humanos.

El acceso y disponibilidad a los archivos de inteligencia, contrainteligencia y gastos reservados de esta entidad, que actualmente custodia el Archivo General de la Nación, resultan clave para el trabajo de la Comisión. 

La Dirección Nacional de Inteligencia es la entidad que autoriza el acceso o consulta de estos archivos; la Procuraduría, por su parte, ejerce la vigilancia preventiva al proceso de custodia, consulta y depuración.

Sin embargo, si esos archivos contienen información de violaciones de derechos humanos, tienen que conocerse. Hay que avanzar en su proceso de depuración conforme a los criterios de legalidad y valor, pero, sobre todo, contar con la participación de la Procuraduría, que validaría si esta información está siendo depurada conforme a la ley y los parámetros internacionales para ponerla a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.

¿Qué hacer con los archivos secretos de EEUU?

Muy pocos hablan de la necesidad de levantar la reserva sobre archivos secretos de los EEUU con relación a Colombia, pero el trabajo realizado por el National Security Archive (NSA) resulta clave para no dejar perder esta oportunidad en un momento en el que todos los insumos son fundamentales para reconstruir la verdad.

El NSA es un instituto independiente de investigación y archivo fundado en 1985 por periodistas y académicos que trabajan los temas que son secreto de Estado en EEUU. Esta organización ha logrado la desclasificación de más de 10 millones de documentos gubernamentales, que incluyen cerca de 8.000 registros relacionados con Colombia, entre 1946 y 2014, y que contienen, por ejemplo, información sobre la relación que tuvieron empresas como Chiquita Brands y Banadex con los grupos armados.

Esto es de vital importancia para que hoy se pueda —de manera institucional o en el marco de los mecanismos establecidos por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición—, hacer una solicitud para la desclasificación acelerada de aquellos archivos que pueden contribuir al esclarecimiento de la verdad en Colombia. Levantar la reserva resultaría un insumo clave para el trabajo de la Comisión de la Verdad.

Esperemos que, a diferencia del caso de Guatemala, donde los archivos que recibió la Comisión de Esclarecimiento no fueron de gran ayuda, los colombianos podamos decir que el papel que jugó la desclasificación de archivos en la reconstrucción de la verdad fue muy importante para esclarecer las violaciones a los derechos humanos y los hechos de violencia vinculados con el conflicto armado.