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Esta columna fue escrita en coautoría con Juan de Brigard.
Código Electoral da demasiado poder a la Registraduría sobre nuestra identidad
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El Gobierno está impulsando el trámite de la reforma al Código Electoral. De las muchas críticas que tiene la propuesta, hay una que es central: cuela una reforma general al registro civil e identificación de las personas que, además de alejarse de la sustancia del Código Electoral, fijaría en una ley estatutaria un inmenso poder (y un gran negocio) para la Registraduría en un futuro que se define en datos.
Sin debate ni controles democráticos, esta institución podrá definir la forma como los datos –incluidas todas las formas de biometría– representarán a las personas frente al Estado colombiano y los usos que de ellos puedan hacer entidades públicas y privadas.
La Registraduría ya digitaliza nuestra identidad, ha contratado a sus proveedores y en campañas mediáticas anuncia que la cédula digital será obligatoria en el futuro cercano. La digitalización de nuestra identidad no debe definirse de afán, en una discusión ajena y para legalizar lo que ya hace mal la Registraduría. De convertirse en ley esta poderosa entidad seguirá definiendo la identidad legal en Colombia sin discusiones democráticas garantistas.
El Congreso aún puede –y creemos que debe– detener esa situación e iniciar un debate democrático específico sobre cómo será la identidad legal en Colombia.
La digitalización del derecho a la identidad debe hacerse por ley. No debe seguir haciéndose como hasta ahora, pero tampoco en un código electoral.
La identidad se refiere a una combinación de las características que hacen única a una persona en un contexto determinado. La identidad legal es el reconocimiento ante un Estado de una persona como sujeto de derechos y deberes, es un derecho humano por el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que la Constitución colombiana así reconoce en el artículo 14.
Los sistemas de identidad se ocupan de registrar, almacenar y validar los atributos que hacen única a una persona. Esto puede implicar sus datos biométricos (huellas digitales, fotos del rostro, el iris o incluso sus patrones de movimiento). Los datos almacenados sirven para validar su identidad, es decir, para asegurarse de que las personas son quiénes dicen ser en trámites ante el Estado y ante privados. En otras palabras, los sistemas de identidad son los que hacen operable la identidad legal de una persona.
Para lo que nos interesa, la Registraduría tiene funciones constitucionales (artículo 256 y artículo 120) tanto de dirección y organización de las elecciones, como de dirección y organización del registro civil y de la identificación de las personas. Es decir, la Registraduría es la encargada constitucional de administrar y hacer efectivo el derecho a la identificación que habilita el reconocimiento de nuestra personalidad jurídica desde cuando nacemos (esto se materializa en el Registro Civil) y permite, por ejemplo, que tengamos acceso a derechos, como la educación, la salud o el trabajo. Más adelante, la expedición de nuestra cédula a los 18 años garantiza que también podamos ejercer nuestra ciudadanía y con ella nuestros derechos políticos.
La cédula nació en el año de 1929 y reunió las funciones de título del elector (el documento necesario para votar) y del documento de identidad. Aunque al principio solo tuvo funciones de identificación para efectos del ejercicio político, su evolución la convirtió en el documento nacional de identificación de propósito general que es actualmente. La ausencia de un desarrollo legal específico que guiará esta ampliación funcional hizo que el Código Electoral le quedara chico y que su alcance y funciones se desarrollen en decisiones judiciales, mientras que la forma como ha cambiado y evolucionado quedó al arbitrio de la Registraduría, a través de resoluciones y circulares.
Fue la Corte Constitucional la que en diversas sentencias (como la Sentencia T-622 de 2016) estableció que la cédula no solo asegura la participación ciudadana en la actividad política dentro de un escenario democrático; además, la identifica. La cédula es prueba de la identificación personal en todos los actos o situaciones jurídicas que lo soliciten, y permite el ejercicio de sus derechos civiles. Lo vivimos todos los días: la cédula de las personas colombianas mayores de edad –y la tarjeta de identidad para las menores– es la puerta para acceder a servicios médicos, cotizar en un fondo de pensiones, inscribirnos en una institución de educación, firmar contratos comerciales o acceder a un trabajo.
Esta ausencia de un marco legislativo para la identidad legal le ha dado un gran poder a la Registraduría que ha definido todo lo relacionado con nuestra identidad legal. Esto en la era de la información, en la que se afirma que “los datos son el nuevo petróleo”, tiene unas implicaciones mucho más grandes que en 1929.
La Registraduría es la administradora y guardiana del sistema de identidad legal sin un marco jurídico de referencia. Esta entidad está a cargo de las bases de datos de la identidad legal en Colombia y por tanto define con demasiada libertad lo relacionado con qué datos se recogen, cómo se almacenan, cómo se actualizan, cómo se mantiene el sistema y qué formas de autenticación de la identidad se usarán (por ejemplo qué tipos de biometría) sirven para acceder los derechos. También está a cargo de lo relacionado con la interoperabilidad para hacer transacciones, de cómo se comunica el sistema con otros actores. Sobre esto último, la Registraduría es la que establece cómo ofrecer el servicio de identificar a las personas, y cómo o si va a cobrar por las consultas.
Todo esto lo ha hecho la Registraduría sin que existan a estas alturas mecanismos de control específicos. Así ella misma define sus proveedores, elige las tecnologías, evalúa su idoneidad y diseña negocios con nuestros datos.
Efectivamente, la Registraduría puede alegar que hay una conexión directa entre identidad y derechos políticos, pero está claro que la identidad legal va mucho más allá. Es a través del reconocimiento de la personalidad jurídica que una persona puede acceder al ejercicio de derechos fundamentales. La identidad abarca entonces implicaciones jurídicas y sociales más amplias que las elecciones y por tanto montarla en este proyecto de ley es equivocado.
Sin embargo, sí necesitamos un marco legislativo que regule la identidad legal. El vacío que existe actualmente le ha dado a la Registraduría demasiado poder. La identidad legal debe ajustarse a los marcos del Estado de Derecho, pero, si vamos a dar el paso de regular debemos hacerlo bien, no reforzando –con una ley estatutaria de otro tema– la situación de facto actual que ha dado superpoderes a la Registraduría.
¿Por qué creemos que la propuesta de fondo no sirve y debe ser discutida aparte?
Un sistema de identidad tiene como propósito proteger y permitir el acceso a derechos fundamentales, aunque por sí mismo el sistema no será el que brinde garantías en términos de servicios para todas las personas –las asimetrías estructurales que afectan a las comunidades vulnerables no se soluciona si toda persona tiene cédula–, sí sucede que como el sistema de identidad es el que intermedia estos procesos debe existir y ser igualmente accesible para toda la población. Es una condición necesaria para cumplir con su propósito de facilitar la realización de los derechos de todas las personas.
En Karisma hemos analizado sistemas de identidad que se han creado alrededor del mundo para los migrantes durante las últimas décadas, es decir hemos estudiado sistemas de identidad legal que incorporan elementos tecnológicos como los que plantea la reforma del capítulo II. Con base en ese análisis en Karisma establecimos que estos sistemas deben comprometerse con una serie de principios:
- Inclusivos: Los Estados tienen la obligación de promover condiciones para el acceso igualitario e inclusivo a la identidad legal para todas las personas.
- No discriminatorios: Los sistemas deben tratar a todas las personas en condiciones de igualdad y sin discriminación por razón de su origen, rasgos fisiológicos o nacionalidad.
- Que protegen la seguridad digital: Los sistemas de identidad deben proteger los datos de las personas de injerencias ilegítimas.
- Que protegen la privacidad: Los sistemas de identidad deben estar diseñados con un enfoque de privacidad por diseño.
- Sostenibles: Los sistemas de identidad deben ser sostenibles financiera y operacionalmente.
- Ajustados al estado de derecho: Los sistemas de identidad deben estar estructurados integralmente en los marcos regulatorios con responsabilidades y procedimientos claramente definidos.
Con este enfoque la mirada a la propuesta del capítulo II es poco halagadora:
- Sigue sin ofrecer un marco jurídico alineado con el de un estado de derecho
Como vimos, sin un marco jurídico que respete las bases del estado de derecho, el sistema de identidad legal en Colombia está en manos de la Registraduría, sin que existan procedimientos ni mecanismos de seguimiento y control, ni límites legales. Como lo afirmamos en la pasada discusión sobre el Código Electoral, la Registraduría no puede decidir arbitrariamente y sin considerar el impacto en derechos humanos que tiene el uso de tecnologías de identificación. Concretamente, el uso de datos biométricos requiere de una ley estatutaria y que además responda a criterios de necesidad y proporcionalidad estrictos. Esto quiere decir que la Registraduría requiere una base legal y constitucional específica para usar técnicas como el reconocimiento facial o de iris (o cualquier otra que ocurra en el futuro).
- La propuesta no es inclusiva
El proyecto de ley actual no hace la cédula digital obligatoria, pero le da el equivalente funcional y confirma todas las facultades de desarrollo de la identidad digital en cabeza de la Registraduría sin imponer responsabilidades ni condiciones. La forma como está previsto facilita que la Registraduría siga actuando arbitrariamente y pueda materializar su sueño de hacer exigible en el futuro cercano la cédula digital sin debate democrático.
Hacer exigible un formato digital para un documento que es el habilitador de derechos fundamentales no es un elemento menor, al contrario, un análisis de impacto en derechos exigiría por ejemplo revisar la brecha digital y actuar para abordarla. De no hacerlo aumentarán las dificultades de las personas menos conectadas o con menos capacidades para acceder a sus derechos a través de esta tecnología. No todas las personas tienen igual acceso al internet ni a servicios digitales –conectividad, capacidad económica, conocimiento y apropiación– y las poblaciones y personas más vulnerables se ven más afectadas por esta brecha.
Si el sistema de identidad legal no avanza en paralelo con las personas usuarias, con sus capacidades y con la infraestructura, no será un sistema de identidad que sirva a todas las personas del país. Serán mayores las afectaciones si los cambios son arbitrarios y no hay obligaciones para informarlos con transparencia.
El debate legal para facultar la digitalización de la identidad debe garantizar que no se universaliza mientras exista brecha digital, que abre espacios para que participen quienes defienden el derecho a la desconexión y reflexiona sobre los derechos de poblaciones como las indígenas no consultadas. Elementos como las campañas de alfabetización y apropiación digital o los mecanismos de evaluación y controles ciudadanos sobre el impacto de esta decisión en poblaciones vulnerables, también deben ser parte de la ecuación. Además exige pensar en los controles sobre los datos, la infraestructura, los proveedores privados y los límites para la interacción de las bases de datos de la Registraduría con otras entidades públicas y privadas.
- Representa riesgos para la privacidad
En la medida en que el proyecto de ley le da facultades a la Registraduría para avanzar con “cualquier tipo de biometría” esta facultad es una amenaza al derecho a la intimidad. Facultar a la Registraduría para recoger y tratar “cualquier” dato biométrico supone tomar características únicas de las personas que van más allá de su identidad legal –como su fenotipo o su expresión de género–, características a las que las personas no pueden renunciar. En 2019 Karisma publicó un completo informe Biometría en el Estado colombiano ¿Cuándo y cómo se ha justificado su uso?, que vale la pena recordar hoy.
No llevamos tatuado el número de cédula en la frente a la vista de cualquiera, y sin embargo esa es la propuesta que hace la biometría facial. El reconocimiento facial con datos biométricos de nuestros rostros apuesta a identificar a cualquier persona a partir de una foto o un video con suficiente resolución, ignorando las alertas de derechos humanos y los fallos propios de estas tecnologías.
La oficina del alto comisionado de Naciones Unidas ha indicado que en contextos de seguridad nacional e investigación criminal el reconocimiento facial puede perpetuar y amplificar la discriminación contra personas por su origen étnico, raza o sexo. Por eso, insisten en que estas normas merecen una discusión regulatoria previa amplia que busque evitar posibles abusos y aconseja la moratoria de su implementación.
Una ley que faculte a la Registraduría a usar más biometría supone abrir el debate sobre los límites para los tipos de datos biométricos que puede recolectar, así como los usos que puede hacer (o permitir que otros como la Policía o las entidades privadas hagan) de los mismos. Por ejemplo, se deberá discutir y definir cómo tratar la recolección masiva de datos biométricos faciales de modo que no posibilite el posterior despliegue de sistemas de vigilancia masivos. Todo lo contrario a lo que establece este proyecto de ley.
- Algunos tipos de biometría pueden ser discriminatorios
Este proyecto de ley confía ciegamente en la biometría. No hay reflexiones sobre el hecho de que los sistemas biométricos fallan, tienen errores en la lectura de los datos (instancias de falsos positivos o negativos en la concordancia del registro en la base de datos con la foto/huella de la persona a autenticar) lo cual compromete el acceso de las personas vulnerables a servicios básicos cuando dependen de una autenticación plena.
Esto también lo mencionamos en la intervención ciudadana que presentamos junto con otras organizaciones de la sociedad civil, dentro del análisis de constitucionalidad que realizó la Corte al proyecto de ley de reforma electoral aprobado en el Congreso en 2021, una consecuencia del uso de biometría es la discriminación por razón de origen, etnia y raza:
“En varios contextos, los datos de identificación terminan en sistemas de vigilancia masiva que discrimina ciertas poblaciones. Como lo menciona la Relatoría Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, el uso de tecnologías biométricas puede generar estructuras discriminatorias que “socavan de manera holística o sistemática el disfrute de los derechos humanos de determinados grupos, por motivos de raza, etnia u origen nacional, solos o en combinación con otros motivos”.
En la provincia de Xinjiang en China, las bases de datos biométricas creadas para otorgar identidad legal se utilizan para vigilar y ejercer violencia contra la minoría musulmana uigur. Esta base de datos contiene rostros, ADN, iris, voz y huellas. La Policía usa el sistema para identificar automáticamente uigures en cámaras privadas y públicas. Las personas de la comunidad solo pueden circular por ciertas zonas y, cuando se alejan, el sistema informa a las autoridades. Igualmente, sitios públicos como centros comerciales, edificios públicos, mercados y estaciones de tren tienen puntos de control que autentican a las personas y recogen datos de su comportamiento incluyendo localización, hora, frecuencia y razones de visita”.
Lo anterior muestra como el uso de biometría en sistemas de identificación puede afectar directamente derechos como la intimidad y la no discriminación de las personas. En el presente caso, permitir el uso de biometría en un documento de relevancia como la cédula de ciudadanía, no es conveniente y trae más riesgos y problemas que soluciones.
De la sostenibilidad y seguridad digital hay poco a decir desde la propuesta legal porque quedan completamente a discrecionalidad de la Registraduría. De abrirse el debate estaríamos hablando de soberanía, neutralidad tecnológica, posición dominante de empresas privadas, etcétera, algo que excede el alcance de esta columna.
Conclusiones
El Congreso debe rechazar el capítulo II de la propuesta de Código Electoral porque viola el principio de unidad de materia del artículo 158 de la Constitución, excede el tema que la ley quiere regular, que es el proceso electoral. Además debe sacarlo de la discusión porque, como está, legitima un sistema de identidad que facilita el ejercicio de derechos y se desarrolla sin discusión democrática.
Que la discusión se separe es necesario e importante porque, como quedó explicado, al regular la identidad legal el proyecto de reforma al código electoral le da a la Registraduría facultades discrecionales que deberían tener límites y controles legales.
Al introducir tecnología en un proceso que intermedia el ejercicio de derechos define la forma como éstos se ejercen y, más aún, quién puede ejercerlos. La Registraduría ha hecho todos los cambios sin supervisión. A través de actos administrativos pasamos de la cédula café plastificada a la amarilla con hologramas, ahora transitamos hacia la “cédula digital”. Sin análisis ni debate democrático la Registraduría maneja estos cambios como si modificar formatos o tecnologías no tuviera impactos en el ejercicio de derechos de las personas.
Es el Congreso el que debe asegurarse de que la evolución de la identidad legal se haga garantizando el ejercicio de derechos. Si se digitaliza la identidad deben asegurarse de trasladar las garantías de derechos humanos del entorno físico al digital. Las infraestructuras no son neutrales y deben tener el mismo cuidado regulador que cualquier otra actividad.
La propuesta de Código Electoral no solo mantiene la idea de que se puede regular la identidad como hace casi dos siglos -en función de las elecciones-, sino que busca mantener las facultades discrecionales para la Registraduría de modo que pueda seguir definiendo temas que deberían ser de resorte del Congreso. El debate debe abrirse y extenderse a lo que realmente está en juego.
Nota del editor: El inicio de esta columna fue actualizado el 25 de noviembre porque el Gobierno retiró el mensaje de urgencia al trámite del proyecto.
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