Aerocivil de Petro le da alas a cuestionada fusión de Avianca y Viva

Fue una maroma jurídica que llegó luego de que el gobierno de Gustavo Petro nombrara a un nuevo director, Sergio París, en la Aerocivil. La decisión le hace un favor a Avianca y a Viva, pues despeja el camino para que se puedan fusionar bajo la figura del “silencio administrativo”, creando un gigante que controlaría el 60 por ciento del mercado doméstico. Incluso si esta figura no es la que se utiliza, la autoridad “resetea” la solicitud de integración, que será revisada con un nuevo procedimiento menos garantista para los competidores.

Sería la aparición de un jugador dominante que podría encarecer los pasajes y empeorar el servicio porque reduciría la competencia, según sostiene otra entidad de vigilancia del Estado. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) presume que la unión es el resultado de un torcido anticompetitivo. Por eso, como reveló La Silla el año pasado, la SIC le abrió pliego de cargos por conductas ilícitas a Avianca y Viva. Una investigación que ha sido, hasta ahora, ignorada por la Aerocivil, que funciona bajo el Ministerio de Transporte de Guilermo Reyes, cuota del partido Conservador en el gobierno Petro.

Volando hacia el “silencio administrativo”

El reversazo de la Aerocivil favorable a Avianca llegó vía una resolución expedida el 18 de enero y firmada por Martha Lucía Bejarano, una funcionaria en encargo quien está a pocos meses para pensionarse. La resolución reversó la decisión que había tomado la misma entidad el año pasado cuando Avianca le había pedido permiso para integrarse con Viva. El argumento para pedir la fusión fue que Viva es una “empresa en crisis”, y Avianca entraría a salvarla.

El corazón jurídico de la nueva decisión es que haber usado el derecho administrativo para negar la solicitud de fusión fue una “irregularidad sustancial” en el proceso administrativo. En cambio, dice, que se debe usar la Ley de Competencia, un procedimiento creado en 2009, que la Aerocivil nunca ha utilizado y no tiene precedentes.

“La Aeronáutica siempre había adoptado el procedimiento de derecho administrativo general para las solicitudes de integración”, dice Pablo Felipe Robledo, quien fue Superintendente de la SIC y ha sido un crítico acérrimo del negocio. “Ahora, sorpresivamente, anulan la decisión de negar la integración bajo el pretexto que tenían que utilizar el procedimiento por el cual se tramitan ante la SIC. Es la primera vez que la aeronáutica hace eso en 20 años”, agrega.

En decenas de resoluciones de años anteriores la Aerocivil había usado el derecho administrativo. Pero súbitamente, sin mayor elaboración jurídica eso cambió. Algunos de los involucrados señalan al lobby de Avianca. En efecto, el presidente de la aerolínea más grande del país, Adrian Neuhauser, se reunió con miembros de la comisión Sexta del Congreso, incluyendo varios miembros del Pacto Histórico. "Producto del ejercicio de diálogo, se decidió la creación de una mesa técnica permanente", dice un comunicado de los legisladores, en la cual estaba el ministerio y la Aerocivil. 

Por fuera, ese cambio de forma hizo que se tenga que volver a revisar la solicitud que ya se le había negado a Avianca desde el comienzo. Y mientras lo hace, entra a funcionar una figura de la Ley de Competencia llamada el “silencio administrativo positivo”. Quiere decir que si no hay una decisión en 90 días tras la solicitud de integración se da por concedida la fusión.

Aún no es claro qué tan avanzado está ese reloj. Para Sánchez, el experto en temas de competencia que puso una acción popular para intentar frenar la unión, Avianca podría argumentar que el tiempo ya se cumplió. “Podría decir que el plazo para la decisión está expirado. Que se aplica el silencio administrativo positivo”, afirma, pues la solicitud inicial fue presentada en agosto.

Pero esos tiempos no son claros. Según Emilio Archila, uno de los abogados que defiende los intereses de Ultra, una de las aerolíneas que están como terceros en el proceso y superintendente de la SIC en 1998, hay tres posibles interpretaciones de ese silencio administrativo.

El primero es que la Aerocivil todavía no ha empezado a contar ese tiempo porque Avianca todavía no ha enviado los papeles completos. El segundo es desde que Avianca llenó unas solicitudes adicionales de la Aerocivil entre noviembre y diciembre. Y el tercer escenario es desde que radicaron la solicitud de integración, en agosto.

“Pero en nuestra opinión, ese silencio administrativo no ha empezado porque no han llegado todos los documentos”, agregó Archila, que se inclina por el primer escenario.

Avianca, por su parte, le respondió a La Silla sobre este proceso que es respetuosa de las decisiones que ha tomado la autoridad. “Creemos que el proceso de solicitud de integración se ha adelantado dentro de todo el rigor”. También dicen que están dispuestos a aportar toda la “información que se requiera para agilizar la decisión definitiva, confiando en la fuerte institucionalidad del país y en la celeridad del proceso, tal cual como anunció la autoridad competente”.

Es un proceso en el que Avianca y Viva tendrán un panorama jurídico más despejado. Con el procedimiento de la Ley de Competencia sus competidores, que antes se habían acreditado como terceros, y podrían participar en el litigio, quedan, en principio, por fuera. Bajo la Ley de Competencia las aerolíneas competidoras, como Latam, Easyfly, Satena, y Jet Smart, entre otras, que antes participaban, serán observadores externos.

Un regalo expedito de la Aerocivil

En agosto de 2022 Avianca y Viva hicieron la primera solicitud de integración. La Aerocivil, que en el caso del mercado aéreo es la entidad encargada de aprobar esas movidas, formó un grupo de 12 personas expertas para resolver un caso crucial.

Se trata de la unión de la primera aerolínea más grande del país, Avianca, con la tercera que más mueve pasajeros, Viva. Las dos sumadas tienen el 100 por ciento de los vuelos en 22 rutas nacionales, en donde se acabaría la competencia, por ejemplo, entre Bogotá y Santa Marta y Bogotá y Riohacha.

Con los ojos del sector encima, ese equipo de la Aerocivil, en donde Petro no había nombrado aún a nadie y había un director encargado, se demoró tres meses en tomar una decisión. En noviembre negaron la fusión con el argumento de que “representa riesgos para la competencia en el sector y el bienestar de los consumidores”.

Mientras apelaba, Avianca iba perdiendo el partido. Porque además, por otro lado, la SIC le formuló cargos, argumentando que las dos aerolíneas se habían integrado de facto antes de pedir el permiso ante la Aerocivil.

Finalmente, en diciembre de 2022 el ministro Reyes posesionó a París en la dirección de Aerocivil. El administrador de empresas fue gerente de Transmilenio en la alcaldía de Petro y llegó en pleno fin de año. Se posesionó el 27 de diciembre de 2022 y resolvió la papa caliente más grande en manos de la entidad en un tiempo récord.

El 13 de enero París creó un nuevo grupo especial de funcionarios para revisar lo que era, en ese momento, una solicitud de apelación de la decisión inicial. Pero los 4 funcionarios designados por el nuevo director decidieron, en solo tres días hábiles declarar que el procedimiento utilizado por el equipo anterior había sido irregular. Fue una decisión de oficio, sin que ni Avianca ni Viva hubieran intervenido para decir que había irregularidades. Y publicaron su decisión el 18 de enero.

Robledo, el ex súper, destacó que la Aeronáutica “lo hizo sin que nadie se lo hubiese pedido”. “Huele más a un favor que la Aeronáutica le quiere hacer a Avianca. No es una decisión jurídicamente acertada”, dijo.

El director Paris declinó responder las preguntas de La Silla Vacía. Pero el equipo de comunicaciones se remitió a la rueda de prensa del 19 de enero, en la que París lee el comunicado de la Aerocivil explicando la decisión.

Después de leer el comunicado, París destacó que el turismo “es una prioridad del Gobierno Nacional”. Y que en ese sentido están “abiertos a ayudar” a los jugadores del sector que lo necesiten.

Una fuente que conoció directamente lo que pasaba en la Aerocivil, y que pidió no revelar su identidad para hablar del trabajo de los funcionarios, dijo que el equipo formado por París estaba compuesto por “personas que no saben de derecho a la competencia”. Además, cuestionó que “tomaron esa decisión en muy pocos días. Solo redactar el documento toma tiempo y se tomaron muy poco tiempo para revisar todos los documentos”.

Entre los perfiles de las 12 personas iniciales estaban abogados expertos en derecho de la competencia, economistas e ingenieros. Pero en ese nuevo grupo de personas, no había expertos en la competencia, según le contaron dos personas cercanas a ese proceso a La Silla, y quienes pidieron que se no revelara su nombre para poder dar detalles.

Ese nuevo grupo reducido, aplicando por primera vez la Ley de Competencia en la Aerocivil, está ahora encargado de revisar de nuevo todo el proceso. Mientras tanto, se hace más tangible una fusión potencialmente anticompetitiva en el sector turístico, que el gobierno Petro ha designado para “reemplazar a los combustibles fósiles”, como lo mencionó el mismo director de la Aerocivil.