Así afectaría a la Corte la elección de Magistrado

De una parte, la Corte tendrá que decidir el caso de la pareja de lesbianas de Medellín que interpusieron una acción de tutela para que la compañera de la madre pudiera tener también la patria potestad sobre sus dos hijos. Para la revisión de este caso que ya había sido resuelto a favor de las madres en primera y segunda instancia, el magistrado Juan Carlos Henao había dejado una ponencia favorable.

Este sería el primer caso de adopción por parte de parejas homosexuales que decide la Corte. Sin embargo, el tema de otros derechos de las parejas homosexuales ya ha sido votado en el pasado. En el 2011, la Corte decidió mediante un fallo, exhortar al Congreso para que legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de protección que afecta a estas parejas y para encontrar una nueva definición de familia. Aunque no se tomó ninguna decisión sobre el matrimonio de homosexuales o el concepto de familia, el tema quedó pendiente y dependiendo de las propuestas que se estudien en el Congreso, volverá a la Corte. En el caso de la adopción de la pareja de lesbianas, la Corte tendrá que decidir, entre otras cosas, si espera a que el Congreso legisle respecto al concepto de familia o si reconoce este derecho vía tutela. Este caso, como pocos, ha enfrendo a los magistrados a sus propias posturas ideológicas y es uno en donde quién salga elegido puede hacer la diferencia.

Contra la Ley de víctimas hay en este momento 26 demandas de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional que van desde la definición de a quién y cómo le aplica la ley, quién es víctima, el periodo de tiempo que asigna la ley para definir quiénes son víctimas y para el proceso de restitución de tierras, el proceso de registro de las víctimas y los honorarios que recibirán los abogados, entre otros.

Al interior de la Corte los magistrados están divididos entre aquellos que ven la Ley como un pacto que se celebró entre la sociedad civil y el gobierno, y aquellos que la evalúan en el marco de los estándares internacionales sobre derechos de las víctimas a la reparación, que en algunos casos son más estrictos que lo que concedió la ley. Los primeros consideran que son la mayoría consideran que si la Ley se declara inconstitucional se rompe el pacto realizado, mientras que para los otros, si no se ajusta a los estándares debe ser declarada inconstitucional. 

El tema de consulta previa será crucial para la agenda legislativa del Gobierno en esta legislatura, pues la Corte tendrá que revisar el proyecto de ley de tierras y desarrollo rural, la reforma a las CAR´s, la reforma al Código de Minas, la ley de consulta previa y la de conocimiento tradicional y evaluarlas también desde la óptica de la consulta previa que realizaron antes de presentarla al Congreso.

Durante el gobierno de Uribe la Corte fue súper exigente en materia de consulta previa y por ese motivo tumbó en su momento la Ley Forestal y el Estatuto de Desarrollo Rural. Pero recientemente ha variado la jurisprudencia y en su última decisión fue más flexible, ante lo cual tres magistrados respondieron salvando su voto y recordando la importancia de la consulta previa.

Como en el Congreso se proponen varios actos legislativos por legislatura, el alcance que tenga el control constitucional será a las reformas a la Constitución será determinante. Esta tesis determina el alcance que tiene la Corte en su control a las reformas a la Constitución, control que como lo dice la norma se limita al procedimiento mediante el cual se produjo la ley. Pero como fue precisamente bajo esta tesis que se cayó la segunda reelección de Uribe en 2010 y cada que algo pasa en el país se propone una reforma a la Constitución, el tema no está resuelto.

La última decisión de este tipo se dió en marzo de 2012 con ponencia del ex magistrado Juan Carlos Henao. Con ponencia suya la Corte decidió que el acto legislativo 4 de 2011 que reformaba la constitución en relación con las calidades de los funcionarios que entrarían a ocupar cargos de carrera era inconstitucional porque representaba una sustitución temporal y parcial de la Constitución. Pero esta decisión no fue unánime. De nueve magistrados, tres (González, Pretelt y Sierra Porto) salvaron su voto y manifestaron que precisamente una decisión como esta evidenciaba “los problemas que origina la indeterminación de la tesis de los límites competenciales a la potestad de reforma constitucional del Congreso de la República”. Y en esa misma decisión, un cuarto magistrado, Nilson Pinilla, aclaró su voto alegando que su voto afirmativo a la ponencia no era con respecto a la tesis de la sustitución.