La decisión de adelantar un proceso preliminar para establecer si la alcaldesa de Bogotá participó indebidamente en política generó mucho ruido, pero tiene un sustento jurídico débil.
La primera gran decisión de la nueva Procuradora General, Margarita Cabello, que lleva apenas dos meses en el cargo, fue abrir una indagación preliminar contra la alcaldesa de Bogotá, Claudia López. La decisión fue comunicada por la misma Cabello en una rueda de prensa y reproducida por todos los medios.
Esta salida mediática siembra dudas sobre si ella también entrará, como lo ha hecho la Contraloría, a jugar en la política con miras al 2022. Sobre todo porque la decisión de Cabello tiene debilidades jurídicas importantes, según varios expertos consultados por La Silla, y viene de una experimentada abogada.
Específicamente, hay tres puntos jurídicamente débiles en la decisión. Primero, que la Procuraduría ya perdió la competencia para sancionar a funcionarios elegidos popularmente. Segundo, la entidad reflejó un estándar muy distinto hace unos días cuando revocó una sanción contra el exalcalde de Tabio por participación en política que había sido confirmada en dos instancias anteriores. Y, tercero, porque según varios expertos en derecho disciplinario, es dudoso el fundamento para abrir siquiera una indagación y aún más para anunciarla en rueda de prensa.
Tres circunstancias que, dado el extenso conocimiento jurídico de Cabello, hacen ver la decisión como una movida más política que jurídica contra quien se ha constituido de facto en la principal opositora del presidente Iván Duque, el hasta hace poco jefe de Cabello.
La decisión
A raíz de la decisión del fiscal Gabriel Jaimes de pedir la preclusión del proceso contra Álvaro Uribe por presuntamente torcer testigos, la alcaldesa de Bogotá trinó:
No hay mucho de que sorprenderse. Para eso usan y abusan del poder. Para tener impunidad garantizada.
Colombia no se rendirá ante el sistemático uso y abuso de poder de Uribe y del uribismo. Lo derrotará contundentemente en la ciudadanía y en las urnas. #ElCambioEsImpararable
— Claudia López (@ClaudiaLopez) March 5, 2021
Fue un trino polémico porque se refería a un hecho que nada tiene que ver con sus funciones como alcaldesa de Bogotá.
El 8 de marzo la representante uribista a la Cámara por el Centro Democrático, Jeniffer Arias, pidió a la Procuraduría que “investigue y aplique los correctivos a que haya lugar en el caso de la ‘alcaldesa’ Claudia López que, como buena populista, no pierde oportunidad para decir incoherencias”, escribió Arias en ese momento.
Según Arias, López debería ser no solo sancionada disciplinariamente sino además penalmente “por cuanto incita al odio hacia una persona y grupo político”. Y dice que el mensaje es “un acto de calumnia y discriminación contra un grupo de ciudadanos por su forma de pensar y tendencia política”.
12 días hábiles después, la procuradora Cabello ordenó al procurador delegado que abriera la indagación preliminar para ver si había cometido una falla disciplinaria.
La representante a la Cámara en su queja alegó que era el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario, que dice que comete una falla gravísima quien utilice “el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley”.
¿Participó indebidamente en política la alcaldesa al trinar que el uribismo sería derrotado contundentemente en las urnas? La opinión mayoritaria -aunque no única- de cuatro expertos consultados por La Silla es que no.
Como dice el profesor y experto en derecho disciplinario Gustavo Quintero, la teoría es que la participación en política es indebida en la medida en que afecte “el principio de igualdad en el partidor”.
Bajo la misma lógica, la directiva 001 de 2017 de la misma Procuraduría General sobre participación en política publica un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que dice que lo que “se restringe a esta clase de servidores públicos no es la participación en actividades y controversias políticas propiamente, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer determinada causa o campaña, restricción que se establece en aras de preservar la imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos o grupos”.
Esa misma directiva trae a colación una sentencia de la Corte Constitucional de 2014 que dice que se entiende que el funcionario abusa de su cargo para participar en política cuando utiliza “los elementos de su despacho” o el “horario de trabajo” o información confidencial a la que tuvo acceso por sus funciones para hacer proselitismo político.
En líneas generales, según estos conceptos y la opinión de otros dos expertos en derecho disciplinario es que no se puede hablar de participación indebida en política cuando no ha arrancado oficialmente la campaña.
Más allá de si hay espacio para debate jurídico sobre cómo se interpreta esa prohibición de participación en política (el exprocurador de Bucaramanga César Parra dijo a La Silla que “los alcaldes no pueden dar ese tipo de opiniones porque su función es ser garantes en procesos electorales y el trino muestra un sesgo como mandataria que puede vulnerar garantías de equidad para todas las partes que se enfrentan políticamente”) lo curioso es que hace una semana la Procuraduría de Cabello utilizó un rasero alto para determinar cuándo había participación en política.
Lo hizo al revocar los fallos de primera y segunda instancia que destituyeron e inhabilitaron por 12 años al exalcalde de Tabio, Cundinamarca, Óscar Eduardo Rodríguez Lozano (2012-2015).
En contra de Rodríguez había este video en el que aparece el entonces alcalde pidiendo a unos ancianos beneficiarios de una de sus obras que “le ayudaran” a su ex secretaria de gobierno, que estaba en plena campaña electoral para sucederlo.
Con base en ese video la procuraduría provincial de Zipaquirá y regional de Cundinamarca lo destituyeron. Pero la entidad de Cabello dijo que varios testimonios indicaban que el exalcalde no había “sugerido por quién votar en las elecciones de octubre de 2015” y que no logró establecer si el vídeo era “original, íntegro, y auténtico y determinar si tenía cortes de edición”.
En todo caso, después del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cidh) contra Colombia por el caso de la destitución de Petro por parte de Ordóñez, de julio de 2020, la Procuraduría y la Contraloría perdieron la facultad de inhabilitar o destituir a funcionarios elegidos popularmente como la alcaldesa. Solo lo puede hacer una sentencia de un juez penal. Entonces, todo el bombo mediático alrededor de la indagación al final terminará solo en bombo, porque si llegaran a investigarla, la procuradora igual no podría sancionarla sin infringir las órdenes de la Cidh.
“La sentencia Petro le quitó la competencia a la Procuraduría para iniciarles procesos disciplinarios, sólo puede vigilarlos con una función preventiva”, explica el profesor Quintero.
Y la procuradora lo sabe. Tanto, que ayer, después de ordenar la indagación, radicó un proyecto de ley para modificar el Código Disciplinario, que fue lo que pidió la sentencia de la Cidh por lo de Petro. Sólo que pide desconocer lo de la Cidh: pide que le dejen quieta la función de sancionar y destituir a los funcionarios públicos, incluyendo los elegidos popularmente y no solo por casos de corrupción, como quería su antecesor Fernando Carrillo, sino por todas las causales que tiene hoy. Una potestad que le permitiría meterse más de lleno como un factor en la contienda para el 2022, sobre todo si la utiliza para debilitar a los contrincantes alternativos de los partidos tradicionales que la eligieron.
Lo curioso de que Cabello haya tomado este camino tan poco sólido jurídicamente es que Margarita Cabello es reconocida no solo como jurista, sino que ella misma fue procuradora delegada para la Vigilancia Disciplinaria del anulado exprocurador Alejandro Ordóñez en 2011. Lo fue durante un año porque fue elegida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia como magistrada de la Sala Civil. Su actividad y su buena fama como magistrada la llevaron a que entre 2016 y 2017 se convirtiera en presidenta de ese alto tribunal.
Cabello, como lo contó La Silla cuando fue elegida de manera express con el apoyo de todos los partidos tradicionales en el Congreso, además de jurista se ha sabido mover como pez en el agua en la política, sobre todo en los círculos conservadores y del uribismo.
La pregunta es si en esta decisión pesó más su lado político que el jurídico.
Nota del Editor: esta historia fue modificada esta mañana, al agregar el párrafo sobre el nuevo proyecto de ley para mantener las sanciones disciplinarias que fue radicado anoche y anunciado después de la publicación original.
