Los torcidos anticompetitivos de Avianca y Viva Air que presume la SIC

La versión de Avianca desde entonces es que eso no implicaba el control ni la administración de Viva porque no se cedieron los derechos políticos ni de voto (como en las juntas directivas). Al contrario, dicen que cedieron esos derechos a una fiduciaria con miembros independientes. “Las aerolíneas se han mantenido independientes, autónomas y competidoras en el mercado hasta la fecha”, escribió la aerolínea en un comunicado el viernes pasado, tras la revelación de La Silla Vacía de la apertura de la investigación de la SIC. Por eso, para las aerolíneas no era necesario una autorización gubernamental.

Sin embargo, la SIC encontró pruebas de que realmente no hay separación en los derechos de control y voto, porque quienes los ejercen no son independientes frente al grupo empresarial al que pertenece Avianca. Por tanto, para la SIC sí existió una integración empresarial sin la autorización de la autoridad competente.

El documento de la Superintendencia muestra que el control sobre la gestión de Viva Air y Viva Perú le corresponde a una persona jurídica, la fiducia que se ve en el organigrama, a través de tres personas naturales, que serían independientes. Esos nombres están censurados en la resolución.

Según la SIC, esa persona jurídica “sería simplemente una ficción legal que cumple el propósito de servir de pantalla a las personas naturales que se encargan de adoptar las decisiones de la compañía –y consecuencialmente, de ejercer los derechos políticos sobre Viva Air”. Esto porque, primero, habría sido constituida por las partes que diseñaron el acuerdo. Segundo, se creó solamente para que fuera un vehículo que otorgara apariencia de separación mientras se otorgaban los derechos al grupo. Y, tercero, no desarrolla ninguna actividad económica y no tiene la experiencia ni el capital “para responder por las decisiones que podría adoptar en ejercicio de los referidos derechos políticos”.

De las tres personas que realmente deciden en Viva Air, dice la SIC, dos tienen vínculos con el grupo empresarial de Avianca y uno con Viva Latinoamérica, cuyo derecho al voto y derecho político lo tiene el grupo. Todo eso desde el 8 de agosto, cuando ya las aerolíneas empezaron los trámites ante la Aeronáutica Civil para integrarse en un solo grupo formalmente. Las pruebas para sustentar eso no son visibles. La Superintendencia dice que “esas personas estarían actuando como agentes del grupo económico del que hace parte Avianca” y por tanto, este grupo “sí tiene una influencia material sobre el desempeño competitivo de Viva Air”. 

La resolución de la SIC también menciona que el holding de Avianca “tendría un control negativo sobre Viva Air a través de un derecho de veto” sobre decisiones claves. Este lo ejercería a través de Viva Latinoamérica, que es la matriz de Viva Air. En la resolución se ocultan el tipo de decisiones sobre los que tendría veto, pero según la SIC estas “son determinantes para el desempeño competitivo de Viva Air” y por tanto, eso implica que hay un “control competitivo negativo”.

2. Ryan y Galindo: Avianca y Viva compartirían directivo y abogado 

La SIC dice además que entre el 29 de abril y el 8 de agosto (antes de la solicitud formal de integración), personas vinculadas a Avianca ejercieron los derechos políticos y económicos sobre Viva Air.

Además, la resolución dice que hay funcionarios vinculados a IV1L con roles en empresas involucradas en la integración que les permiten influir en que el interés de Avianca se garantice en Viva. Es el caso de Richard Galindo Sánchez, director jurídico de Avianca. Después de la operación en abril se ha desempeñado como director de Viva Latinoamerica y jefe legal de IV1L. Ese vínculo en las dos partes de la integración “permitiría inferir razonablemente que Avianca, a través suyo, tiene al menos la capacidad de conocer las decisiones que se toman sobre Viva Air y que incluso podría tener influencia sobre ellas”, argumenta la SIC.

Galindo fue la única persona a la que, junto a Viva y Avianca, la Superintendencia le abrió investigación y le formuló pliego de cargos. Según las pruebas de la SIC, Galindo conocía el proceso de integración e hizo gestiones para completarlo, ejerció el derecho al veto sobre decisiones para el desempeño competitivo de Viva y mantuvo la apariencia de la separación. Además, el funcionario tenía vínculos con las empresas involucradas y eso “en la práctica habría terminado la competencia entre esas compañías”.

De otro lado, la SIC también muestra que personas que trabajaban en las compañías del Grupo Viva pasaron al grupo de directores de las compañías del grupo empresarial de Avianca. El ejemplo es Declan Ryan, quien fue el principal inversionista y director de Viva Air y de su controlante, Viva Latinoamérica. Un día antes de la operación (28 de abril) renunció como director de Viva y pasó a ser miembro de la junta directiva de IV1L, la matriz de Avianca. Pero incluso antes de hacer la operación Ryan ya tenía un correo de Avianca y recibió información de esa compañía. Según la SIC, eso lo mostraba en un correo del 20 de abril en donde se le pide su voto en relación a una decisión a tomar.

3. Ambas aerolíneas trabajarían de manera coordinada

El otro argumento de la Superintendencia es que Avianca y Viva Air habrían empezado a operar de manera coordinada. Un primer momento que lo evidencia es la participación del grupo controlante de Avianca en una discusión de la junta directiva de Viva Air. 

Según la Superintendencia, un acta de una reunión de la junta directiva de Viva Air muestra la participación directa del grupo al que pertenece Avianca sobre el desempeño competitivo de Viva. “El documento evidenciaría que la administración y los miembros de junta directiva de Viva Air discutieron con “el comprador” la estrategia para que Viva Air pudiera enfrentar las dificultades superables que la afectan y el plan de negocios que desarrollarían en el mercado”, se lee en la resolución. La Superintendencia dice que “el comprador” es IV1L, el controlante de Avianca.

El segundo momento de esa supuesta coordinación es que “directores del grupo empresarial de Avianca tendrían la posibilidad de dar instrucciones tanto a Avianca como a Viva Air”. Esto se evidenciaría porque Declan Ryan, miembro de la junta de IV1L, envió correos con lenguaje imperativo a Avianca, a Viva Air y a la Sociedad Aeroportuaria de la Costa para que remediaran los tiempos de espera en el aeropuerto de Cartagena, tras una queja que le hizo un conocido.

En esos correos “se refería a los directivos de Viva Air como “nuestros principales actores” y se refería indistintamente a Avianca y Viva Air en un momento en el cual deberían actuar de manera completamente independiente”, dice la SIC.

4. Viva habría dejado de competir con Avianca en algunos trayectos

La Superintendencia dice que la operación en el mercado entre Viva y Avianca “sugiere que actúan de manera coordinada en beneficio de su holding común”. Esto porque entre abril de 2021 y febrero de 2022 entre el 93 y 98 por ciento de los trayectos operados por Viva también eran cubiertos por Avianca. Pero desde marzo y abril de 2022 (fecha del acuerdo) esa convergencia cayó hasta un 82 por ciento y a partir de mayo el nivel es de 87 por ciento “que es inferior al nivel que existía antes”. 

Según la SIC, “ese resultado implicaría que se ampliaron significativamente los trayectos en los que Viva Air no compite directamente contra Avianca o que, desde otra perspectiva, habría existido un despliegue importante por parte de Avianca a través de los nuevos trayectos operados a través de Viva Air”.

Por todo eso, para la Superintendencia es claro que hubo una integración que debía ser comunicada previamente.

Sobre eso mismo, la aerolínea de bajo costo Ultra Air argumentó ante la Aerocivil que Avianca y Viva ya estaban fijando tarifas así como operando rutas conjuntamente. Avianca denunció a Ultra Air en la Fiscalía por “aportar una gran cantidad de información falsa”. De hecho, la solicitud que originó la apertura de la investigación de la SIC la hizo Ultra Air, en cabeza de su apoderado Emilio Archila, y el abogado independiente Hernán Panesso Mercado.

5. Sí habría una integración empresarial entre Avianca y Viva

La SIC argumenta en la resolución que la adquisición de Viva por parte de la holding de Avianca sí constituyó una integración empresarial que debía ser informada a la Aerocivil. Es decir, que solo con ceder los derechos económicos sin ceder los derechos políticos, era “suficiente para constituir la integración empresarial analizada” porque se eliminaron los incentivos para que ambas aerolíneas compitieran y, en cambio, actuaran en beneficio de todo el grupo empresarial.

Eso lo sustenta por dos razones principales. La primera es que todos los empleados de Viva, que determinan su comportamiento competitivo, saben que ahora los intereses económicos de la empresa recaen en el holding de Avianca y que directivos de Viva tienen asiento en la dirección del grupo. Encima, saben que es definitivo. Hasta el momento la SIC no encontró evidencia de un mecanismo de reversa en caso de que la Aerocivil no acepte la solicitud de integración oficial.

“En la práctica las personas que tienen esa información y que han presenciado ese nivel de ejecución de la operación cambian el enfoque y los propósitos a los que está dirigido su trabajo para satisfacer los intereses del nuevo titular de los derechos económicos”, supone el documento de la SIC sin dar detalles o un ejemplo concreto de que esté pasando.

La segunda razón por la que sí habría integración empresarial, es que desaparecieron los incentivos para que Viva y Avianca compitieran entre sí y, en cambio, cooperaran. De nuevo, más allá de mostrar ejemplos o datos concretos, esto se basa en supuestos económicos de lo que podría pasar.

“Una cuestión es lo teórico, que uno diría: sí, tendrían incentivos a coludir y seguramente daño no querría hacerle. Lo otro es mirar empíricamente con precios si eso ocurrió o no ocurrió”, le explicó a La Silla Oskar Nupia, profesor de teoría de juegos de la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes.

Según la SIC, “existirían elementos de juicio que sugieren que en el mercado se estaría presentando un comportamiento coordinado entre Avianca, Viva Air y Viva Perú que sería coherente con la hipótesis de que actúan en beneficio de un controlante común”. Sin embargo, en la versión pública del documento se oculta la evidencia que demostraría eso. 

6. Viva Air habría fingido ser una “empresa en crisis”

Viva y Avianca pidieron a la Aerocivil autorización para integrarse con el argumento de “empresa en crisis”. Se trata de una figura legal que permite la unión de dos compañías cuando una de ellas está en problemas financieros para evitar su quiebra, proteger a los empleados y a los usuarios.

Pero la SIC dice que “encontró que no sería cierto que la crisis de Viva Air tuviera una magnitud suficiente como para provocar su salida del mercado si no se autoriza la integración con Avianca”. Sin embargo, la resolución de la Superintendencia oculta las pruebas o cifras para demostrarlo.

En todo caso, la Superintendencia dice que invocar ese argumento muestra que la integración sí “genenera indebidas restricciones a la dinámica de competencia en el mercado relevante” porque “como es sabido, esa es una de las condiciones que supone el argumento de ‘empresa en crisis’”.

Esa teoría tampoco la compró la Aerocivil. A comienzos de noviembre rechazó la solicitud de integración de las aerolíneas porque podría, entre otras cosas, afectar “la competencia del sector y el bienestar de los consumidores”.

Avianca y Viva apelaron la decisión y reiteraron que se hacía con el fin de que Viva no saliera del mercado. El presidente de Avianca, Adrián Neuhauser, le dijo a La República: “Nosotros creemos que Viva requiere apoyo financiero. Estamos hablando de 5 mil empleos directos, 22 aviones que están volando. Lo correcto para el país es permitir que Viva se salve”.