El proyecto de reforma laboral que presentó el gobierno al Congreso propone que en el caso de los denominados “rappitenderos”, no importa lo que diga la realidad de la relación entre quienes intervienen, en la situación jurídica siempre se entenderá que hay un contrato laboral. El artículo 53 de la Constitución y la doctrina del derecho laboral dicen lo contrario: que en estas materias prima la realidad y no las formalidades o la denominación del contrato.
Cuando hay la prestación personal de un servicio o la realización de una labor a cambio de una remuneración puede haber un contrato civil, comercial, administrativo o laboral. La diferencia entre los tres primeros y el último es que el servicio o la labor se realiza con independencia y autonomía, y el último se hace en forma subordinada, en forma permanente, siguiendo reglas, instrucciones, usando los bienes de quien ordena el servicio o del dueño de la obra y bajo sus condiciones.
Cuando se hace de esta última forma hay un contrato laboral sin importar si quienes intervienen lo llaman de otra manera y convienen que se rige por otra ley, de la misma manera que si no se hace así, el contrato no será laboral sin importar como se llame o si las partes deciden que la ley del contrato sea la laboral. Es lo que repiten abogados laboralistas, empresarios y trabajadores: la teoría del contrato realidad que acogieron los constituyentes en el artículo 93 de la carta.
Por esa razón no existe norma laboral que defina que cuando se contrata una determinada actividad, el contrato se llama tal o cual o que será laboral. En ninguna parte dice que, si usted contrata un abogado, un contador, un carpintero o lo que sea, ese contrato es laboral. Los abogados, los contadores o los carpinteros pueden ser empleados, cuyo trabajo está regulado por normas laborales o independientes no por lo que hacen sino por la forma en que lo hacen.
Un banco puede contratar un abogado para que haga estudio de títulos, por poner cualquier ejemplo, será su empleado si lo hace en forma permanente, cumpliendo un horario, en las instalaciones del banco, siguiendo las instrucciones de un jefe, usando un computador que provee el banco y etcétera, o será un “abogado externo”, con un contrato civil si, en cambio, hace la tarea en su casa u oficina particular, a la hora que quiere, usando instrumentos propios, con la metodología que él mismo propone.
Es lo que enseñan en la primera clase de derecho laboral en una facultad. La ley hasta ahora ha establecido que en las relaciones laborales se debe proteger al trabajador porque asume que hay una relación asimétrica y tradicionalmente se asoció la vinculación al sistema de seguridad social como la consecuencia de un contrato de trabajo. Lo primero sigue siendo así, pero lo segundo no porque la seguridad social es un derecho universal y no solo de los trabajadores.
Si la vinculación que se genera entre una persona que se inscribe en una plataforma digital para ofrecer prestar un servicio y la empresa propietaria de la plataforma es laboral o no dependerá de la forma en que se preste el servicio, a quién se lo presta y quien lo paga, estos dos últimos elementos son cruciales porque normalmente en la relación no hay solo dos intervinientes sino tres o incluso, como en Rappi cuatro (la plataforma, el que vende, el que compra y el domiciliario).
Asumir legalmente que esa relación tan compleja tiene que estar mediada de un contrato laboral entre la empresa propietaria de la plataforma digital y el domiciliario desconoce la realidad de que en el servicio de distribución intervienen al menos el vendedor y el comprador. También desconoce la realidad de que en algunos casos como Rappi, el repartidor no está obligado a estar disponible para prestar el servicio durante un horario y que incluso pueden pasar semanas o incluso meses, sin que “vaya” a trabajar y cuando decide hacerlo de nuevo lo hace. Ya está dicho pero hay que repetirlo: en las relaciones de trabajo prima la realidad y no la ficción legal o la denominación que las partes le den a la relación. En cada caso hay que ver.
Ahora, dado que el derecho a la seguridad social no aplica solo para los que tienen un contrato de trabajo, la ley debe disponer mecanismos que permitan que todo el que esté obligado a afiliarse y contribuir al sistema de seguridad social lo haga, una manera de hacerlo es obligando a que cuando se realicen determinados pagos se incluyan los descuentos y los aportes al sistema.
Hay muchas otras ideas, e incluso normas vigentes, a las que se puede acudir para dar protección a los “rappitenderos” en materia de riesgos laborales, de prima a la terminación de la vinculación, de distribución de las obligaciones con los otros intervinientes, en fin.
La fórmula del proyecto, a la que solo le faltó decir con nombre propio Rappi, es discriminatoria porque parece escrita para una sola empresa y no consigue entender la dinámica de la economía digital. Durante el trámite será posible encontrar fórmulas.
