La caducidad “expropiatoria” que le costó al estado ecuatoriano 1.7 billones de dólares y tiene a los tratados de inversión bajo la mira

El caso de los 1.7 billones de dólares contra Ecuador ha dado para todo tipo de comentarios y reacciones dentro y fuera de Ecuador. En este caso, un tribunal arbitral internacional constituido al amparo del tratado de inversión entre Ecuador y Estados Unidos, condenó a Ecuador al pago de 1.7 billones de dólares por considerar que la declaratoria de caducidad de un contrato de participación petrolera era violatoria del tratado.*

El presidente Correa anunció en marzo de este año, luego de su posesión, que durante su nuevo periodo de gobierno se denunciarían los 23 tratados de inversión firmados desde 1993. Procedió luego a crear una Comisión para la auditoría integral ciudadana de los tratados de protección recíproca de inversiones y del sistema de arbitraje internacional en materia de inversiones (CAITISA) y a convocar la primera conferencia ministerial de Estados latinoamericanos y del Caribe afectados por intereses transnacionales.

Más allá de las cuestiones políticas e ideológicas que puedan motivar la posición de Correa, es importante entender lo que las decisiones de los tribunales arbitrales internacionales bajo los tratados implican desde el punto de vista práctico, para el presupuesto del Estado y la actuación de los funcionarios públicos. Estas implicaciones ocupan un lugar importante en el debate que se adelanta en Ecuador en torno a los tratados.

Primero, en materia de presupuesto, el Estado debe contabilizar no sólo lo que debe pagar como condenas sino también lo que le vale su defensa.  Ecuador ha sido demandando en 23 casos hasta la fecha. Además de los 1.7 billones, Ecuador ha afrontado otras millonarias condenas, mucho más modestas pero igualmente importantes en el cálculo, por al menos unos 250 millones de dólares y está defendiendo un caso donde el valor en juego es cercano a los 9 billones de dólares. Todo esto sin contar intereses. Su defensa, que por demás ha sido ejemplar, ha incluido un profesional grupo de abogados de la Procuraduría acompañado por varias firmas internacionales. El costo promedio por arbitraje se acerca a los seis millones de dólares, incluyendo honorarios de abogados y los gastos y expensas del tribunal.

Mientras tanto, los flujos de inversión en Ecuador en los últimos años apenas si alcanzan a equipararse a estas cifras. Según datos de la CEPAL en el mejor de los últimos seis años, Ecuador recibió 1.058 millones de dólares y el año pasado sólo 364 millones de dólares. Aunque los flujos de inversión en Colombia son muy superiores, el nivel de riesgo de demandas también lo es, dada la diversidad de actores y sectores involucrados, la complejidad de los recientes cambios institucionales y regulatorios y las particularidades del país, incluyendo los problemas relacionados con el conflicto armado.   

Segundo, los tratados introducen un nivel adicional de escrutinio de los actos estatales de cualquier tipo. Los actos de todos los funcionarios del Estado, ya sean del poder judicial, ejecutivo o legislativo y a cualquier nivel, desde los del Presidente de la República hasta los del alcalde de Busbanzá y desde las decisiones de la Corte Constitucional hasta las del juez de Pitalito, pueden ser objeto de este escrutinio y generar la responsabilidad internacional del Estado. Esto en sí mismo puede no ser negativo. Al contrario, podría actuar como un aliciente para disciplinar y mejorar la conducta de los funcionarios públicos. El problema está cuando los funcionarios ni se enteran de la existencia de los tratados ni de su impacto y, por lo tanto, se pierde el posible efecto positivo que éstos pueden jugar y el país se queda solo con las demandas…

Tercero, los tratados introducen parámetros legales distintos a los que estamos acostumbrados a aplicar en el derecho administrativo y constitucional al evaluar los actos del estado. Ni la ley 80 ni la constitución colombiana serían definitivos en el análisis. La responsabilidad del Estado se define bajo derecho internacional y en este contexto las reglas son otras. Por ejemplo, en el caso de los 1.7 billones, la condena se originó en una declaratoria de caducidad que, a la luz del derecho internacional, fue considerada por el tribunal como una expropiación.

En efecto, los tratados protegen a los inversionistas extranjeros no solo contra las expropiaciones como las entiende la Constitución del 91, esto es, en las que el Estado toma posesión y adquiere el título del bien. Se protege al inversionista ante cualquier acto administrativo, ley del Congreso o decisión judicial que interfiera con la propiedad y tenga como efecto afectar de manera severa la capacidad de un bien de generar un beneficio económico. Es lo que se conoce como expropiación indirecta. Caducidades, cancelaciones de licencias, decisiones de un juez de tierras, decretos ecológicos, cabrían dentro de esta definición.

Estas implicaciones no eran claras en los años 90 cuando se firmaron la mayoría de estos tratados en América Latina. Pero hoy en día, esas implicaciones no son solo claras sino que tienen al vecino país inmerso en un agitado debate sobre la protección de la inversión del que hay un sinnúmero de lecciones por aprender.  ¿Son los tratados el mejor mecanismo de promoción y protección de inversiones? Si se consideran el mecanismo adecuado, ¿cómo deben entonces los funcionarios prepararse para su aplicación? Y si no son el mecanismo adecuado, ¿cuáles son las alternativas? ¿No deberíamos dar ese debate antes de seguir firmando tratados y de que empiecen a llover las demandas?

* El texto completo de la decisión del tribunal arbitral se encuentra en http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1095.pdf