Un debate con altura

La comunicación de la Fiscal de la Corte Penal Internacional a la Corte Constitucional es un bálsamo en un escenario donde los debates jurídicos racionales son escasos

El 18 de octubre la Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), Fatou Bensouda, escibió a la Corte Constitucional explicando sus puntos de vista como autoridad mundial en la lucha contra la impunidad y en la persecución penal de los responsables de conductas contra la humanidad, sobre algunos asuntos del acto legislativo 01 de 2017 mediante el cual se crea, entre otras cosas, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).

Como ha sido señalado en este espacio, el  acto legislativo incorpora aspectos relevantes para el futuro de nuestro ordenamiento jurídico en relación con el cumplimiento de estándares internacionales de garantía y protección de los derechos humanos en el marco del derecho internacional consuetudinario y el Estatuto de Roma, sobre todo relacionados con el ejercicio de la justicia frente a conductas que afectan a toda la sociedad.

La Fiscal aborda 4 aspectos de la reglamentación de la JEP que actualmente se encuentran en control constitucional de la Corte Constitucional  y debate en el Congreso de la República: la definición de responsabilidad de mando; definición de los graves crímenes de guerra; la “participación activa y determinante” en los crímenes por parte de terceros; y la restricción efectiva de libertades y derechos en las sanciones. Estas son, de manera general, las advertencias, claridades y recomendaciones de la Fiscal de la CPI sobre dichos asuntos:

1. Advierte que la definición de responsabilidad de mando incorporada en el Acto Legislativo generaría condiciones de impunidad sobre las personas con capacidad material de prevenir o de castigar los crímenes de los subordinados y que hubiesen omitido hacerlo y, por otro lado, pondría en duda si los procesos que se van a adelantar están viciados por la incapacidad o la falta de disposición de ser llevados realmente a cabo por el Estado, activando la competencia de la Corte Penal Internacional.

Para explicar estos duros mensajes, la Fiscal aborda cinco asuntos:

a) El mando o control efectivo sobre la conducta criminal incorporado frustra el objeto de la responsabilidad del mando en el derecho internacional pues permite excluir la responsabilidad del superior generando dudas sobre si el subordinado actuaba o no de conformidad con sus deberes oficiales al cometer el crimen y podría llevar a confundir el principio mencionado con la autoría mediata. 

b) El área de responsabilidad “asignada” a la unidad bajo el mando del jefe militar. 

c) La capacidad “legal” de emitir ordenes son requisitos que no son concordantes con el derecho internacional e ignoran la realidad de los poderes que efectivamente, material y no solo formalmente, tuviere el responsable. 

d) La capacidad “directa” de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir los crímenes es un requisito contrario al derecho internacional consuetudinario pues la responsabilidad de mando no se limita al superior directo sino a todo jefe de mayor rango.

e) El conocimiento “actualizable” constituye un elemento sin antecedentes y consistencia en el derecho internacional consuetudinario, además de ser ambiguo y posiblemente restrictivo.  

2. Señala, como lo han dicho organizaciones de derechos humanos desde el mes de diciembre con ocasión del trámite de aprobación de la ley de amnistía, indulto y tratamientos especiales, que la incorporación de la expresión “graves” al conocimiento de los crímenes de guerra y la definición de esta como “aquellos cometidos de manera sistemática” (incorporada en el artículo 23 de la ley de amnistía y el artículo transitorio 16 del Acto Legislativo) genera como consecuencia que los crímenes de guerra no cometidos de manera sistemática (como la Masacre de Bojayá o el bombardeo a Santo Domingo, entre otros) puedan ser amnistiados u objeto de renuncia a la persecución penal.

Esta situación activaría de inmediato la competencia de la Corte Penal Internacional sobre tales exclusiones de responsabilidad (impunidad) pues se entendería que existe una inacción nacional o falta de disposición o de capacidad del Estado de llevar realmente a cabo los procesos. La recomendación de la Fiscal es entonces tener en cuenta que la gravedad del crimen de guerra debe verse no solo en la sistematicidad sino en la naturaleza del crimen, la forma de su comisión o su impacto sobre las víctimas.

3. Plantea una situación de ambigüedad para determinar si una persona (tercero) tuvo una participación “activa o determinante” en la comisión de crímenes graves y que podría conllevar a la impunidad con ocasión de la renuncia a la persecución penal. Para tal efecto, menciona que si bien la disposición podría sugerir una exclusión de responsabilidad a quienes tuvieron un rol periférico en los crímenes también podría generar la exclusión de quienes cumplieron un rol decisivo por omisión.

En esa medida, entender la participación determinante como “aquella acción eficaz y decisiva” plantea dudas y preocupaciones en relación con la responsabilidad de quienes hicieron contribuciones relevantes en los crímenes por omisión, y sobre la interpretación de ambos conceptos en la labor de la JEP.

La recomendación de la Fiscal es que en la responsabilidad por complicidad baste, como ocurre en el derecho internacional, que una persona brinde asistencia práctica, aliento o apoyo moral que tenga un efecto sustancial en la perpetración de los crímenes, entendiendo que es irrelevante, por ejemplo, si el apoyo económico estaba “específicamente dirigido” a la comisión del crimen o si ese era el “objetivo principal” de la empresa. Con ello se previene una situación de impunidad generalizada.

4. Indica que la restricción efectiva de libertades y derechos aplicable a las sanciones propias en la JEP (es decir, en casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad) deben cumplir los objetivos de las penas: disuasión, retribución, rehabilitación y restauración. Para tal efecto, se convoca a que se combinen medidas que formen una sanción (proporcionalidad de la pena con relación a la gravedad del crimen, el grado de responsabilidad y el tipo de restricciones) con un sistema riguroso de verificación.

Sobre la participación en política se plantea que debe valorarse su operatividad de forma tal que no frustre el objetivo fin de la pena.

Finalmente, señala la Fiscal que la JEP muestra los esfuerzos del país por establecer un sistema de justicia que logre la rendición de cuentas de los responsables de los crímenes más graves por lo que es relevante que se adopten los correctivos necesarios para que efectivamente se luche contra la impunidad.

El debate con altura que plantea la Fiscal a la Corte Constitucional, y que ha sido promovido por diversas organizaciones de derechos humanos desde hace meses, tiene un interés genuino en que la JEP funcione y no genere impunidad de forma tal que legitima tal iniciativa de justicia sobre la que recomienda algunos ajustes.

A diferencia de lo que ha ocurrido en las últimas semanas en las que el escenario político ha tomado como propia la discusión sobre la JEP a partir de intereses particulares y argumentos políticos, el interés de la Fiscal Bensouda sobre el funcionamiento adecuado de la JEP es genuino, pues que la justicia transicional funcione adecuada y eficazmente en Colombia en ser un propósito de la humanidad.

El reconocimiento del esfuerzo de la JEP por juzgar las conductas de competencia de la CPI es determinante y debería constituir una demostración clara de la lucha contra la impunidad. Igualmente, la protección de derechos humanos que cumpla estándares internacionales en Colombia será un antecedente positivo que nuestro derecho le dejaría a la humanidad como una experiencia reproducible.

Los debates jurídicos con altura, tan escasos en estos tiempos en nuestro país, se dignifican a través de la actuación de la Fiscal de la CPI y espero se evidencien en la decisión que debe adoptar pronto la Corte Constitucional.