Vol. 1 Consulta Previa en Colombia: ¿Perfeccionarla, Regularla o Eliminarla?

A raíz del proyecto de Ley para “regular” la Consulta Previa, realizamos un balance de este derecho en Colombia abordando su jurisprudencia y normatividad; de donde se espera mostrar sus principales hitos e interrogantes.

Por: Carlos Duarte, Daniela Gómez & Piedad Andrea Rodríguez Daza

 

“Concederle a la mayoría una autoridad ilimitada es ofrecerle al pueblo en masa el holocausto del pueblo en detalle”

Benjamín Constant

Con la reciente radicación en el Senado de la República del proyecto de Ley estatutaria que “regula el Derecho Fundamental a la Consulta Previa y se dictan otras disposiciones de ley”, promovida por el partido político Cambio Radical, ha re-iniciado un nuevo ciclo de debates en torno a su pertinencia: si bien hay poderosos sectores del aparato productivo que se muestran de acuerdo con la iniciativa del partido liderado por Vargas Lleras, hay otros sectores sociales y académicos que resaltan sus dificultades en términos de inconstitucionalidad y garantía de derechos para las comunidades étnicas.

Así, inicia nuevamente una discusión que cuestiona las formas de relacionamiento entre el Estado, los particulares y las comunidades étnicas. Esto implica volver a reflexionar alrededor de este proceso y su recorrido jurídico en el país, por lo que desde la Línea de Investigación Aplicada en Desarrollo Rural y Ordenamiento Territorial del Instituto de Estudios Interculturales de la Universidad Javeriana de Cali, nos hemos puesto en la tarea de realizar un balance general de la Consulta Previa en Colombia abordando su jurisprudencia, así como la normatividad que delimita y define su importancia. De este modo, también se espera poner en evidencia los principales hitos e interrogantes dentro del ejercicio de este derecho fundamental de los grupos étnicos.

Para la consecución de los objetivos anteriormente señalados se realizó un acercamiento a la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, con el objetivo de describir contenidos y algunos aspectos fundamentales para el ejercicio del derecho a la Consulta Previa.

Seguido de esto se analizó la propuesta central del nuevo proyecto de Ley al respecto, en donde se señalan diversos puntos controversiales. Finalmente, en las conclusiones se cuestiona cómo este derecho, pese a su grado de relevancia para la toma de decisiones en y con las comunidades étnicas se mantiene inconcluso; al punto que parece oscilar entre la necesidad de su perfeccionamiento o la amenaza de su eliminación, por la vía de su trivialización.

 

1.Una herramienta clave en la salvaguarda de la diversidad cultural

La Consulta Previa (CP) libre e informada es un derecho fundamental de los grupos étnicos, que se hace exigible cuando el Estado origina medidas legislativas^[1], administrativas^[2], o cuando los particulares construyen un proyecto, obra o actividad que puede generar modificaciones o afectaciones directas en las comunidades étnicas. En este sentido, la Consulta Previa constituye un diálogo horizontal entre comunidades étnicas, Estado y particulares; incluso coincide claramente con el espíritu garantista de la actual Constitución Política de Colombia.

Esto es evidente en el reconocimiento expreso de principios como la participación y el pluralismo (Artículo 1); la diversidad étnica y cultural (Artículo 7); la igualdad general, material y de culturas (Artículo 13 y 70); el derecho a la participación ciudadana (Artículo 40, numeral 2); la obligación estatal de participación de comunidades indígenas (artículo 330), entre otros. Todos relacionados de forma estrecha con el derecho fundamental a la Consulta Previa.

Adicionalmente, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se constituye como el tratado internacional a partir del cual se establece la Consulta Previa en el país, allí se: “establece directamente el derecho a la consulta de las medidas administrativas y legislativas que los afecten de forma vinculante para los Estados (especialmente los artículos 6,7,8,12,15)” (Patiño, 2014, p. 76).

Este Convenio fue ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, integrándose al Bloque de Constitucionalidad y sentando las bases necesarias para garantizar el ejercicio eficaz de la Consulta. Como se verá más adelante, este instrumento ha sido central en los pronunciamientos sobre la autonomía de las comunidades en sus territorios, en la medida que asume que “los pueblos pueden hablar por sí mismos, que tienen el derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los afecte, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en el que habitan” (Guía de Aplicación del Convenio).

Por otro lado, la Directiva núm. 10 de 2013 de la Presidencia de la República aclara el orden del procedimiento y las etapas de la Consulta Previa: en primer lugar, está la certificación sobre la presencia de comunidades étnicas; después el proceso de coordinación y preparación; luego la preconsulta; y finalmente la Consulta Previa y el respectivo seguimiento a los acuerdos. Así mismo, la Directiva núm. 01 de 2010 especifica las acciones que requieren o no Consulta Previa: exclusivamente cuando se pretenda llevar a cabo proyectos de involucren la integridad económica, social, cultural y ambiental de las comunidades étnicas. 

Ahora bien, ¿cómo se ha gestado el cumplimiento del Convenio y de la Constitución Política en el país?, ¿cómo opera la Consulta Previa? En el gráfico 1 se presenta una línea de tiempo que resume y ubica la estructura discursiva de la Consulta Previa a nivel jurídico en el país. Hemos elegido las Sentencias Unificadoras (SU) de la Corte Constitucional porque allí se condensan las principales discusiones sobre el tema.

Un ejercicio más preciso debería abarcar las Sentencias (T) que provengan de acciones de tutela, así como las Sentencias (C) que provengan de dictámenes de revisión de constitucionalidad; sin embargo, nos parece que las Sentencias SU brindan un panorama suficiente de línea jurisprudencial sobre el tema.

 

Con esto presente es necesario caracterizar los principales aportes de las Sentencias SU al tema. Aunque abarcan diferentes casos en comunidades distintas, aportan bases jurídicas para interpretar y comprender los alcances de este derecho, entre lso cuales podemos mencionar: i) los criterios generales para la estandarización de la Consulta Previa; ii) sus alcances territoriales vinculados a las nociones abstractas de la autonomía y la identidad; iii) los debates con la extracción minero-energética; iv) los lineamientos en cuanto a la participación y el territorio; y v) la oposición fundamental entre interés general Vs. derechos fundamentales. Para retomar estos alcances, más que una clasificación lógica o de prevalencia de un aspecto sobre otro, seguiremos el orden cronológico de su aparición en los distintos debates propuestos en las Sentencias SU.

1.1. Participación y territorio

La sentencia SU-039-1997 fue la primera en recopilar el derecho a la Consulta Previa, luego de que “el defensor del pueblo, en representación del grupo étnico U’WA interpusiera una acción de tutela en contra del Ministerio de Medio Ambiente y la empresa Occidental de Colombia” (Corte Constitucional, 1997, p.6). En esta decisión se adujo que “el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión de mundos diferentes de los de la cultura occidental” (Corte Constitucional,1997, p,18).

Esto admite la necesidad de vincular la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los territorios, así como también asegurar la protección de la integridad étnica, cultural y social.

Para la Corte Constitucional el derecho fundamental a preservar la integridad se “garantiza y hace efectivo a través del ejercicio de otro derecho que tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad” (Corte Constitucional, 1997, p.19). La participación no significa meramente la intervención en una actuación administrativa encaminada a asegurar el derecho a la defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que busca, al querer la subsistencia de las comunidades.

De este modo, este derecho tiene relación estrecha con las disposiciones contenidas en el Convenio 169. De hecho, la Corte concluye que “la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de recursos comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre la comunidad y las autoridades públicas” (Corte Constitucional, 1997, p.22).

Por ende, para que las consultas se lleven a cabo de forma satisfactoria, debe verificarse el alcance o nivel de afectación en la identidad étnica, cultural, social, económica y ambiental que pueda tener lugar. Igualmente debe poder establecerse algún acuerdo o concertación, en medio del diálogo. Éste debe realizarse con los representantes autorizados.

1.2. Interés general Vs Derechos Fundamentales

La Sentencia SU 383-2003 concedió “el amparo constitucional de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía Colombia a su integridad cultural, mediante el mecanismo de la Consulta Previa sobre las medidas atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos” (Corte Constitucional, 2003, p.134), luego de que se estaba ordenando y autorizando la fumigación de cultivos ilegales en su territorio. Sobre el tema, la Corte Constitucional subrayó lo siguiente:

“[…] la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales, que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho. Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cuál de ellos posee una legitimación mayor.” (Corte Constitucional, 2003, p.123).

De esta forma, esta vez refiriéndose al caso concreto, manifestó que a pesar de que el delito de erradicación de cultivos ilícitos integra la política criminal del Estado, el ejercicio del derecho a la Consulta Previa no debe ser desconocido incluso cuando las iniciativas gubernamentales van en otra vía. Esta tensión es evidente también cuando la comunidad internacional promueve que la erradicación de cultivos ilícitos debe implementarse sin desconocer los derechos humanos o los usos tradicionales de las plantaciones. (Ver Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas).

Esta aclaración es de gran relevancia, pues empieza a delatar el conflicto entre el interés general y el derecho fundamental a la Consulta Previa. Por un lado, las entidades del Estado o particulares defienden una medida administrativa o legislativa, así como un proyecto, obra o actividad, enfatizando en que se verá favorecido el interés general de la sociedad.

No obstante, por otro lado, los grupos étnicos asienten la necesidad de defender la Consulta Previa como derecho fundamental, por encima en muchos casos del interés general justamente porque esa generalidad no los incluye. La protección de la diversidad cultural, dentro de la cual se enmarca el proceso identitario, parece estar siempre en tensión con aquella visión generalizada del interés.

1.3. Criterios generales para la estandarización de la Consulta Previa

Por otro lado, está la Sentencia SU-097-2017, donde la Corte Constitucional conoció el caso del pueblo raizal de Providencia: se trataba de un trámite y una celebración de un convenio para desarrollar un proyecto de fortalecimiento de la industria musical dentro del Archipiélago.

En este caso, se hizo énfasis en el Convenio 169 de 1989, sobre todo, en sus ejes esenciales: “la autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y la participación; todos importantes para su interpretación” (Corte Constitucional, 2017, p.25). Así mismo expuso cómo la Consulta Previa lleva consigo el carácter de derecho fundamental, al contener “mandatos constitucionales como el principio de participación de grupos vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos” (Corte Constitucional, 2017, p.26).  Conjuntamente retoma la sentencia T-129 de 2011, que reúne las principales reglas de este derecho. A saber:

Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados.

Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes. (Corte Constitucional, 2017, p.29).

Adicional a esto, presenta las reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta:

(vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social. (Corte Constitucional, 2017, p.29).

De este modo, el propósito de la Consulta Previa es lograr el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que los involucren. Así mismo, debe regirse por el principio de buena fe, debe asegurar la participación activa y efectiva de los pueblos interesados, debe constituir un diálogo entre iguales y en cierta medida ser flexible. Igualmente, el proceso de Consulta Previa debe ser anterior a la medida, pues todas las partes involucradas deben acordar el proceso de realización con los representantes legítimos de la comunidad. Las decisiones que se tomen deben ser evaluadas de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad en caso de no llegar a un acuerdo, y con claridad acerca de los impactos ambientales y sociales.

Ahora bien, la Corte Constitucional aborda en esta sentencia, con mayor detenimiento, una situación enunciada en anteriores discusiones: la necesidad de ponderar el interés general en los proyectos o medidas que puedan afectar los derechos de las comunidades étnicas y su goce efectivo, con el fin de garantizar la autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación. Para explicarlo se refiere al principio de proporcionalidad, que permite: “[…] determinar si la eficacia se pretende alcanzar frente a un derecho o principio justifica una restricción de otro principio constitucional determinado” (Corte Constitucional, 2017, p.32). Es entonces este principio el que permite dirimir la oposición latente entre interés general y derecho fundamental.

La SU-097-2017 también aborda el controversial tema del consentimiento previo, libre e informado (tener presentes sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011). Esta sentencia indica que cuando la medida objeto de consulta represente una afectación directa es obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la implantación de la medida, política, plan o proyecto.

En este sentido, el consentimiento previo, libre e informado es excepcional y “procede en los eventos descritos por la jurisprudencia constitucional y el derecho internacional asociados al traslado o reubicación de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios” (Corte Constitucional, 2017, p.33).

Guardando relación con lo expuesto, la SU-097-2017 desarrolla un conjunto de estándares que permiten ver si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas o tribales:

(i) la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados (Corte Constitucional, 2017 p.33).

Estos estándares ponen de manifiesto la necesidad de verificar la afectación directa que una medida puede llegar a generar en un pueblo étnicamente diferenciado. Es la afectación directa la situación que refuerza y prueba la defensa del derecho fundamental a la Consulta Previa, porque revela el impacto que puede ocasionarse a la población con la adopción de la medida determinada.

1.4. Los debates con la extracción minero-energética y el alcance de la CP a poblaciones no étnicas

Con lo expuesto hasta el momento, y en contravía de la argumentación que plantea el proyecto de Ley radicado por Cambio Radical a este respecto, es evidente que la Corte Constitucional ha sido una institución clara en definir y delimitar puntos neurálgicos dentro del ejercicio del derecho fundamental a la Consulta Previa.

Otra sentencia que aborda este tema, pero esta vez desde el sector minero, la SU- 133 de 2017,  reconoce el derecho fundamental a participar en el proceso de autorización de las cesiones de los derechos mineros a mineros tradicionales y a los habitantes del municipio de Marmato; así como el derecho fundamental de la comunidad indígena y de las comunidades afrodescendientes asentadas en ese territorio a ser consultadas de manera previa, libre e informada sobre el impacto de autorizar dichas cesiones.

Sobre este caso, se insistió que los “[…] titulares de la consulta son los pueblos indígenas y tribales que reúnen unas características particulares que los distinguen del resto de la sociedad y que reivindican tal diferencia, en ejercicio de su derecho de determinar su propia identidad […]” (Corte Constitucional, 2017, 80).

A modo de síntesis, la Corte Constitucional concluyó que:

“[…] la delimitación de áreas estratégicas para el ejercicio de la minería, el otorgamiento de contratos de concesión minera, las actividades de exploración, la entrega de licencias ambientales para la explotación, la explotación en sí misma, la adopción de planes de reubicación encaminados a conjurar los efectos contaminantes de la minería y el transporte y acopio de esos recursos han generado impactos sociales, culturales, económicos y ambientales sobre comunidades indígenas y afrodescendientes que, en tanto escenarios de potencial afectación directa, activan la obligación de consulta previa”. (Corte Constitucional, 2017 p.102).

De lo anterior se colige cómo la generación de un conjunto de actividades involucradas en el sector de la minería es susceptible de producir una afectación directa en las comunidades, y, por ende, hace exigible el reconocimiento de la Consulta Previa de las comunidades étnicas.

Finalmente, esta vez desde el derecho de participación, la SU- 133 de 2017 es paradigmática porque si bien la Corte Constitucional insistió en que el hecho de que los grupos que no son culturalmente diferenciados (campesinos-mineros) no tengan acceso vinculante a procesos formales de Consulta Previa. Lo anterior no implica que no tengan derecho a ser informados sobre los efectos que puede ocasionar un proyecto o una iniciativa (2017).

1.5. Los alcances territoriales de la autonomía y la identidad

Por último, traemos como referencia la sentencia SU-217-2017 que atendió la solicitud de un conjunto de particulares y del Cabildo Indígena Jaraguay: “quienes pidieron la protección de los derechos fundamentales a la identidad indígena, Consulta Previa, ambiente sano, agua potable, dignidad y salud en conexidad con la vida, derivado de la ampliación del relleno sanitario de Loma Grande” (Corte Constitucional, 2017, p.18).

En esta decisión, la Corte citó la sentencia T-047-2011 y T-703-2008 para referirse al derecho a la autonomía, que guarda especial relación con el derecho fundamental a la Consulta Previa, pues parte de amparar este derecho recae en el reconocimiento de la identidad cultural diversa:

“(i) El derecho a la autonomía implica el derecho de los grupos étnicos a auto identificarse y a ser reconocidos como portadores de una identidad culturalmente diversa. De ahí que toda negación de este reconocimiento, a propósito de la decisión de un litigio concreto sobre el alcance de los derechos que se derivan de tal condición, constituye una restricción de su autonomía que ha de estar sometida a una exigente carga de justificación.(ii) No es a las autoridades estatales ni, por tanto, al juez constitucional, a quienes les corresponde definir la identidad de una persona, sino a la propia comunidad, en ejercicio de su autonomía, de tal suerte que el primero únicamente está habilitado para intervenir cuando el reconocimiento identitario incide en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución. (iii) Debe conferirse primacía a la realidad sobre las formas y, por ello, no puede considerarse que los registros censales y las certificaciones expedidas por las entidades estatales sobre la existencia o la presencia de comunidades indígenas o afro colombianas en una zona determinada, tengan valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa.

Han de tenerse, en cambio, como documentos aptos para acreditar los hechos que le sirven de soporte a efectos de facilitar gestiones administrativas, más no para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes”. (2017, p.51).

El derecho a la autonomía debe entenderse como la auto identificación y el reconocimiento de la identidad cultural diversa. Quien define la identidad es la comunidad, por ello es importante entender que una certificación de existencia de comunidades indígenas o afrodescendientes en una zona determinada no puede desconocer el auto reconocimiento identitario de una comunidad. Sobre este punto de las certificaciones se volverá más adelante, a propósito de la nueva iniciativa legislativa. Por otro lado, se referencian en esta decisión -nuevamente- las sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011 para demarcar que:

“[…] si bien el deber general del Estado, en materia de consulta previa, consiste en asegurar una participación activa y efectiva de las comunidades con el objeto de obtener su consentimiento, cuando la medida represente una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, es obligatoria la obtención del consentimiento de la comunidad, previa la implantación de la medida, política, plan o proyecto (Corte Constitucional, 2017, p.57).

Nuevamente se retoma la idea del consentimiento previo libre e informado en la Consulta Previa a comunidades étnicas. En último lugar, atinente a la propiedad colectiva, la Corte Constitucional hace mención a la sentencia C-371 de 2014, reiterando la decisión T-693 de 2011:

“[…] en concordancia con los artículos 13 y 14.1 del Convenio 169, la protección constitucional del territorio no se restringe a los terrenos adjudicados de forma colectiva a los grupos étnicos, sino que también abarca los lugares de significación religiosa, ambiental o cultural para ellos, así como la totalidad del hábitat que ocupan o utilizan de alguna otra manera, aunque estén por fuera de los límites físicos de los títulos colectivos (efecto expansivo del territorio)”. (Corte Constitucional, 2017, p.62).

La evocación de la propiedad colectiva guarda relación estrecha con el derecho fundamental a la Consulta Previa, toda vez que:

 “i) la consulta previa es obligatoria cuando se pretendan implementar medidas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Esta afectación (ii) se puede dar por muchas razones, de manera que la lesión al territorio entendido como espacio físico en el que se asientan las comunidades es tan solo una de las hipótesis definidas por la Corte. Entre otras razones, (iii) porque el concepto del territorio no es geográfico sino cultural.

Por tanto y a partir de lo anterior, (iv) el certificado que emite la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior es un documento que ayuda a establecer, pero que no determina cuándo debe hacerse la consulta pues el análisis se debe hacer conforme al Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte. (2017, p.73).

En suma, es evidente que si las afectaciones recaen en el territorio no necesariamente van a ser consideradas por los impactos en el espacio físico. La idea del territorio como concepto cultural es una muestra de la expansión interpretativa que ha tenido este derecho. De ahí que la Corte Constitucional sostenga que los certificados que emite la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior son documentos que no delimitan cuándo debe efectuarse la consulta. Finalmente, el instrumento guía para surtir esa delimitación será el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia.

 

2. Claroscuros del proyecto de ley estatutaria de consulta previa

Como hemos visto la Consulta Previa está inmersa en múltiples aristas sociopolíticas y discusiones jurídicas. Quizás por eso mismo la reciente iniciativa legislativa del partido político Cambio Radical ha despertado diversas pasiones y controversias.

Como se ha enunciado en varios medios de comunicación, con el proyecto de Ley se busca regular la Consulta Previa en el país. Esto ha causado gran descontento y revuelo en los sectores relacionados: “[…] los pueblos indígenas, quienes en representación de la ONIC comentaron que el derecho de la Consulta Previa no es un cuello de botella; y senadores como Feliciano Valencia y Victoria Sandino, se opusieron públicamente al proyecto” (El Espectador, 2018, párr. 6).

Pasemos a continuación a señalar algunos de los aspectos del proyecto de Ley que en nuestra opinión son sensibles y altamente discutibles.

2.1. Una argumentación paradójica

Antes de analizar los artículos del proyecto, es importante ver la tensión que produce su justificación. El espíritu de la ley es que ha sido “producto de un trabajo entre diversos actores de los sectores público y privado, el cual recoge los esfuerzos de estos en busca del beneficio del interés general sobre el particular” (Proyecto de ley, 2018, p.28). Valdría la pena saber a qué se refieren cuando dicen “interés general sobre el particular”, pues parece insinuar interpretaciones que pueden ir en contravía de la intención fundante de la Consulta Previa. Además, añaden abiertamente que hay en el país una:

“[…] interpretación excesivamente garantista de la Constitución y/o un posible abuso de quienes intervienen en estas, y esto lo vinculan al hecho de que en Colombia la población indígena no supera el 3,5 por ciento del total de habitantes, y se han ejecutado aproximadamente más de 4.500 procesos de consulta, mientras que Chile, Perú y Bolivia, con poblaciones indígenas mayores, han realizado, 36,28 y 40, respectivamente (Proyecto de ley, 2018, p.28).

Es importante cuestionar por qué si lo que se está gestando es la regulación del derecho fundamental a la Consulta Previa en el país, que se espera sea un derecho garantizado, el partido promotor de este proyecto expresa contradictoriamente que el incremento de consultas es un problema.

Al contrario, la realización del derecho debería ser visto como un logro en la implementación de un derecho, no como un obstáculo para el bienestar general. Lo anterior resulta preocupante, en la medida que parece que desde la misma justificación no se quisiera regular un derecho sino realmente atacar y transformar su naturaleza fundante.

Desde el anterior punto de vista es entendible el descontento de las comunidades étnicas, quienes claramente están siendo opositoras al proyecto. Entre otras muchas cosas porque estamos a punto de ingresar a una paradoja jurídica, en la que se esta transformando de fondo el derecho a la Consulta Previa, sin pasar por la misma Consulta Previa.  

2.2. Sin derecho al veto: ¿nunca jamás?

En lo que se refiere a los Artículos del proyecto, hay algunos que sobresalen:

Artículo 2. Principios. 2.9 No veto. El derecho de Consulta Previa siendo un derecho fundamental no tiene el carácter de absoluto. Por tanto, no conlleva un poder de veto sobre las medidas legislativas, con fuerza de ley o administrativas, o los proyectos, obras o actividades (POA) consultados.

La no consecución de un acuerdo o conciliación no impide que se tome la Decisión por parte del Estado de continuar con el trámite de las medidas legislativas, con fuerza de ley o administrativas, o los POA (Proyecto de ley, 2018, p. 3).

Este Artículo 2.9 despierta gran inquietud, toda vez que es diferente a lo que aparece plasmado en la Directiva 10 de 2013 y en la jurisprudencia la Corte Constitucional. Estas dos últimas fuentes han reiterado que cuando se requiere el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad de acuerdo con los casos señalados por la jurisprudencia constitucional, deberá buscarse una alternativa menos nociva.

En caso de que no resulte ninguna, siempre prevalecerá la protección de las comunidades étnicas, regidos por el principio pro homine, y deberá reformularse el proyecto y cerrar la consulta.  Con esto en mente, es desmesurado decir que la no consecución de un acuerdo o conciliación no impide que se tome la decisión de continuar con medidas legislativas, administrativas, planes, obras y proyectos. ¿Dónde quedan entonces las decisiones de la Corte Constitucional que han sentado una línea clave frente al derecho a la Consulta Previa?

Así mismo el numeral 3.7 plasma lo siguiente:

3.7. Territorio: Hace referencia a las áreas tituladas, habitadas y explotadas por un pueblo indígena, tribal, afrocolombiano, rom, palenquero o raizal. (Proyecto de ley, 2018, p. 5).

Como vimos en nuestro balance de las Sentencias SU, la Corte Constitucional ya se ha referido en varias de sus decisiones al territorio, aludiendo que este concepto no abarca únicamente los terrenos titulados. Ha afirmado que también deben entenderse los espacios de significación cultural. Por esta razón, resulta contraria la definición que se está proyectando en la iniciativa legislativa, pues se piensa el territorio solo desde la dimensión física, habitada por la comunidad étnica, y no se hace extensiva a otros escenarios de identidad cultural que también integran el territorio colectivo.

Lo anterior no impide que el país este en mora de reflexionar que significa ese concepto gaseoso de los “territorios ancestrales”, urge su determinación metodológica y establecimiento técnico. Sin embargo, el legislador no puede borrar de un plumazo derechos territoriales que ha reconocido largamente en la jurisprudencia colombiana. Se trata de perfeccionar un derecho, no de eliminarlo.

2.3. Un esencialismo procedimental para el reconocimiento identitario

Por otro lado, el Artículo 5 que hace referencia al ámbito de aplicación, despierta una duda referente al reconocimiento y certificación. Si se expresa que la nueva Ley -en caso de ser aprobada- solo aplicará para los pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros y raizales que se encuentren reconocidos y certificados, ¿qué pasará con aquellos que no están reconocidos y certificados por razones de limites en el accionar y la capacidad estatal? ¿Acaso se les debe negar un derecho en virtud de la misma capacidad estatal para llegar a todo el territorio colombiano? 

Este, es un escenario que ha estado latente en el país, por lo que invisibilizar estas comunidades a través de esos proyectos de ley implicaría el desconocimiento de un derecho tanto para las comunidades étnicas como para aquellas que no tienen ese reconocimiento o certificación.

Se plantea por lo tanto un debate que incluye a varios sectores sociales porque anula, de una manera u otra, su capacidad para decidir sobre su territorio. Sin embargo, lo anterior, no quiere decir que no sea necesario vigilar el fenómeno de subdivisión ad infnitum que algunos procesos sociales realizan para pervertir el espíritu de la Consulta Previa y usufructuarse estratégicamente de sus fisuras.

Al igual que el ítem anterior, en vez de aplicar estrategias de “tierra arrasada”, es necesario regular y trabajar en dichos ítems técnicamente. Algo que lastimosamente el proyecto de Ley de CR esta fuera de realizar y por lo que se nota en su articulado, ni siquiera esta en capacidad de comprender.

2.4. No por más afán se hacen mejor las cosas

Adicional al ámbito de aplicación, la temporalidad que arguye la iniciativa legislativa es problemática. El tiempo máximo que estima el Artículo 13 del proyecto de Ley es de un año: “[…] en que el procedimiento de la Consulta Previa, hasta su protocolización debe adelantarse, contado a partir del inicio de la etapa de preconsulta” (Proyecto de ley, 2018, p. 10). En casos excepcionales, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior podrá “[…] prorrogar el plazo para el desarrollo del proceso hasta por seis meses cuando las comunidades consultadas y/o los interesados lo soliciten mediante escrito poniendo de manifiesto los motivos jurídicos y de hecho que fundamentan la solicitud” (Proyecto de ley, 2018, p. 10).

Con respecto a este ítem, fijar y delimitar el término para la ejecución del procedimiento de la Consulta Previa resulta ambivalente. Estas delimitaciones deben tener en cuenta que se está ante un escenario que pone en marcha una conversación conjunta de intereses que pueden compaginar bien, pero que también pueden ser objeto de discusión permanente. De ahí, que pensar el término de un año puede resultar insuficiente para lograr todos los cometidos, y si no lo es, la propuesta debe argumentar con todo el rigor del caso, por qué el término cumple con los propósitos de la garantía del derecho fundamental.

2.5. ¿Asaltando el debido proceso?

El Artículo 42 del Proyecto de Ley en cuestión, menciona la declaratoria de renuencia, una decisión adoptada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para: “[…] cuando se hayan agotado todas las acciones razonables para garantizar la participación de las comunidades certificadas en el proceso de Consulta Previa, sin que se logre su comparecencia y participación de buena fe, en procura de llegar a un acuerdo o consenso” (Proyecto de ley, 2018, p. 19).

Frente a esta declaratoria, se espera sea una medida que garantice la defensa y el debido proceso de quienes resultan afectados con este pronunciamiento. También, el proyecto de Ley no especifica cuál es el efecto concreto que genera tal declaratoria, ni tampoco estima un mecanismo similar para el caso de los particulares o entidades del gobierno, quienes también pueden llegar a incurrir en decisiones arbitrarias, decisiones unilaterales sin previo acuerdo, vías de hecho, conductas dolosas, inasistencias injustificadas, etc.

2.6. Las excepciones dejarían insubsistente el derecho a la Consulta Previa

Por último, el Artículo 50 indica de forma expresa cuáles son esas medidas que no requieren consulta previa:

Artículo 50°. Medidas que no requieren de Consulta Previa. No requieren proceso de consulta previa:

(i). Medidas administrativas o legislativas y POA que hayan sido objeto de consulta previa, conforme a lo certificado por la autoridad correspondiente.

(ii). Las actividades o proyectos que el mismo pueblo pretenda desarrollar acorde con sus costumbres.

(iii) Las actividades que tiendan al mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de infraestructuras o proyectos.

(iv) Las actividades relacionadas con la salud, los derechos humanos y la atención de desastres naturales.

(v) Las actividades desarrolladas por las Fuerza Pública en uso exclusivo de sus competencias.

(vi) Cuando una comunidad se ve afectado de la misma forma e intensidad que el resto de la población.

(vii) Las medidas de otro tipo que no puedan catalogarse como legislativas, con fuerza de ley o administrativas, o aquellas que no afecten los intereses protegidos por la presente ley.

(viii) Las medidas legislativas tomadas con anterioridad al veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008) y POA que estén en ejecución antes de la expedición de la sentencia SU-39 de 1997.

(ix) Actividades que se desarrollen sobre infraestructura ya existente y proyectos de interés estratégicos nacional, que no sean susceptibles de generar impactos adicionales a los ya causados.

(x). Procesos competitivos de asignación de áreas de hidrocarburos o rondas mineras, procesos licitatorios, procesos de selección objetiva y/o cualquier modalidad contractual en la que el Estado celebre posteriormente un contrato que suponga la utilización de recursos naturales y que sea susceptible de consulta previa posterior.

(xi). Los actos administrativos que crean modifiquen o extingan el cobro de tasas o tarifas asociadas a la infraestructura de vías y de servicios públicos, nacionales, departamentales o municipales.

(xii). Asuntos exceptuados en leyes, decretos reglamentarios o decretos con fuerza de ley expedidos previo a la vigencia de la presente ley. Se excluye del proceso de consulta previa los Actos Legislativos.

Algunas de estas medidas, sin conocerse en detalle su fundamento, resultan cuestionables. Por ejemplo, las actividades desarrolladas por la Fuerza Pública en uso exclusivo de sus competencias: ¿cuál es el límite de ese uso exclusivo de competencias?, y ¿qué proyectos puede desarrollar la Fuerza Pública?

Por otro lado, están las actividades que se desarrollen sobre infraestructura ya existente y proyectos de interés estratégico nacional (…): ¿acaso el que sea ya existente la infraestructura es una razón suficiente para no llevar a cabo la Consulta Previa? ¿qué se entiende por proyectos de interés estratégicos nacional? En general, todas estas medidas exoneradas de la consulta previa a simple vista no parecen congruentes con los objetivos que este derecho fundamental persigue.

Sin embargo, el debate planteado no exime que no se discutan algunas excepciones que puedan enmarcarse en el espíritu del Convenio 169 y la Constitución Política colombiana. Por ejemplo, urge regular la Consulta Previa en tanto herramienta de “dialogo intercultural”.

No tiene sentido que cuando se van a llevar o a implementar derechos de poblaciones igualmente vulnerables como son las comunidades étnicas y de campesinos pobres se apliquen los criterios de la Consulta Previa como si la asimetría de poder entre ambas poblaciones fueran las mismas que cuando el interés general lo invoca una empresa o el mismo Estado. Este elemento se observa a lo largo y ancho del territorio colombiano, cuando la Corte Constitucional, suspende indefinidamente derechos de adjudicación de baldíos o creación de Zonas de Reserva Campesina bajo la prevalencia esencialista de los derechos étnicos.

 

3. A modo de conclusión: ¿perfeccionamiento o trivialización?

Después de indicar los aspectos más relevantes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, queda claro que este derecho fundamental debe ser un interés prioritario. Se reconoce que son las comunidades étnicas (pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros y raizales) los titulares de este derecho; que se hace exigible cuando el Estado crea medidas legislativas o administrativas, o cuando los particulares crean un proyecto, obra o actividad que desean ejecutar; que pueden generar afectación directa a las comunidades; y que su materialización se logra a través del cumplimiento de unas etapas definidas por el gobierno nacional, en cabeza de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior (etapa de certificación sobre la presencia de comunidades étnicas, etapa de coordinación y preparación, etapa de pre consulta, etapa de Consulta Previa, y etapa de seguimiento a los acuerdos).

En este sentido, la jurisprudencia ha establecido criterios generales de aplicación de Consulta Previa: que se pretenda alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades étnicas sobre las medidas que los afectan; el principio de buena fe debe imperar en la gestación de la relación horizontal entre comunidades étnicas y Estado/Particulares; la participación tiene que ser tal que no baste con una mera notificación, así como el punto de vista de las comunidades étnicas debe tener incidencia en la decisión que tomen las autoridades.

De igual forma, se recalca que este derecho fundamental debe ser previo a la medida que se quiere adelantar; debe contar con la participación de los representantes legítimos de las comunidades; las decisiones no deben ser arbitrarias en caso de desacuerdos en el proceso consultivo; debe concertarse con las comunidades el modo de llevar a cabo la consulta, y dado que se está ante una medida, deben construirse estudios de impacto ambiental y social.

Así mismo queda en evidencia un vacío importante alrededor al consentimiento previo, libre e informado. La Corte Constitucional ha previsto que este es excepcional y procede en los casos que ha indicado en consonancia con el derecho internacional: traslado o reubicación de una comunidad por amenaza de extinción física o cultural, o uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios.

Sin embargo, este amparo excepcional no ha cobrado fuerza, y, por el contrario, sigue imperando la idea de que, para dar cumplimiento al derecho, solo basta con la consulta y no hay un límite real frente a la medida, o proyecto obra o actividad, cuando la comunidad étnica desaprueba su desarrollo. 

Ahora, hay que advertir que la afectación directa, aspecto fundamental en la Consulta Previa, se puede extender en diferentes escenarios. Uno de estos es el territorio, frente al cual la Corporación ha esclarecido que cuando se trate de este, la afectación directa no solo se ciñe a la noción de espacio físico, sino que incluye lo cultural, esto es, comprender que la noción de territorio abarca también lugares de significación ambiental, religiosa, etc.

Así, la Corte Constitucional da un giro importante y erige que los certificados que emite la autoridad competente del Ministerio de Interior son un instrumento guía, pero no el documento que delimita cuándo debe efectuarse la consulta.

Como último aspecto relucen algunas diferencias considerables de la jurisprudencia y normativa actual de la Consulta Previa y el nuevo proyecto de ley adelantado por el partido Cambio Radical. Se insiste en lo poco fundado que se encuentra el listado de actividades expedidas en la nueva iniciativa legislativa (Artículo 50) sobre las medidas que no requieren Consulta Previa.

Sobre todo, porque hay varias que, sin detallarse, pueden ocasionar afectaciones directas a las comunidades étnicas. La declaratoria de renuencia del Artículo 42 no se queda atrás. Si se quiere, esta puede considerarse la antítesis de la proclamación horizontal, entre iguales, que persigue la Consulta Previa entre los participantes, pues tal declaratoria está dirigida hacia las comunidades en caso de incumplimiento, situaciones arbitrarias, pero en el documento no aparece un mecanismo similar para el Estado o los particulares.

Seguro de la existencia de otros problemas inmersos en esta propuesta de ley, aparece el tema de la temporalidad y las certificaciones de existencia de comunidades. Frente al primero, hay que preguntarse si un año es suficiente en todos los casos para cumplir de forma satisfactoria con el proceso de Consulta Previa, pues cada una responde a lógicas diversas que generan procesos de concertación distintos y variables.

El segundo, desplaza la posibilidad de incluir como titulares del derecho fundamental a las comunidades étnicas que por algún motivo no se encuentran reconocidas y certificadas. Estos y otros problemas indicados previamente son algunas de las imprecisiones identificadas en el nuevo proyecto de ley.

En síntesis, la Consulta Previa en Colombia es un tema complejo. A su alrededor se diluyen diversos intereses que, en la mayoría de los casos, son opuestos.

Sin embargo, el proyecto radicado por Cambio Radical, lejos de colaborar en el perfeccionamiento técnico de este derecho, lo refunde aún más; incluso introduciría una inseguridad jurídica de facto. Ya que, si se implementa, nada asegura que, a futuro, los procesos surtidos bajo su orientación no puedan ser reversados al ser encontrados en futuras decisiones abiertamente inconstitucionales.

A este ambiente de por si ya enrarecido, se suma el embrollo jurídico y político que parece introducir el actual proyecto de Reforma a la Justicia radicado hace unos días por el Presidente de la República, Iván Duque; por medio del cual: se pretenden algunas modificaciones específicas a la acción de tutela, puente que, en definitiva, ha permitido el conocimiento y pronunciamiento de la Corte Constitucional en favor de la defensa del derecho fundamental a la Consulta Previa; así mismo se va a transformar el acceso a la justicia más expedito para la población colombiana afectada.

Ni qué decir del también proyecto de ley de Reforma a la Justicia presentado por el partido político Centro Democrático, liderado por los actuales senadores Álvaro Uribe y Paloma Valencia^[3]. Estos son agregados que a pesar de no generar en el inmediato plazo una modificación sustancial a la Consulta Previa, posteriormente pueden desencadenar otra crónica anunciada que se adhiere a los problemas de uno de los derechos fundamentales más resonado en el país.

La Consulta Previa en nuestro país es uno de nuestros derechos más remarcables, en vez de sentirnos vulnerados, en tanto sociedad deberíamos sentirnos orgullosos de la apertura y participación democrática que este procedimiento ha permitido. Pero esto no quiere decir que su desarrollo y profundización este escrito en piedra, es necesario como país, juntos seguir trabajando en su perfeccionamiento técnico, eso es innegable.

Lamentablemente, siguiendo nuestra costumbre polarizadora, el proyecto de Cambio Radical se ubica en la orilla ideológica opuesta: en vez de perfeccionar un derecho lo que busca es eliminarlo!

Es tan simple como eso…

 

Referencias

Constitución Política de Colombia (07 de Julio de 1991).

Directiva Presidencial Número 01 (Presidencia de la República, 26 de marzo de 2010).

Directiva Presidencial Número 10 (Presidencia de la República, 07 de abril de 2013).

Lewin, Juan Esteban (26 de septiembre de 2018). Con su propia reforma a la justicia, Uribe le mete    presión a Duque. La Silla Vacía. Recuperado de https://www.lasillavacia.com/con-su-propia-reforma-la-justicia-uribe-le-mete-presion-duque-68127.

Patiño Palacios, Luz Ángela (2014), “Fundamentos y práctica internacional del derecho a la consulta previa, libre e informada a pueblos indígenas”. Acdi – Anuario Colombiano de Derecho Internacionalvol. 7, pp. 69-111. doi: dx.doi.org/10.12804/acdi7.2014.03.

Redacción Vivir (12 de septiembre de 2018). Así es el proyecto de ley que busca regular la consulta previa en Colombia. El Espectador. Recuperado de https://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/asi-es-el-proyecto-de-ley-que-busca-regular-la-consulta-previa-en-colombia-articulo-811740.

Senado de la República. Proyecto de ley por medio del cual se regula el derecho fundamental a la consulta previa y se dictan otras disposiciones. Recuperado de http://www.senado.gov.co/az-legislativo/proyectos-de-ley 

Sentencia SU-039 (Corte Constitucional, 01 de febrero de 1997).

Sentencia SU-383 (Corte Constitucional, 13 de mayo de 2003).

Sentencia SU-097 (Corte Constitucional, 16 de febrero de 2017).

Sentencia SU-133 (Corte Constitucional, 28 de febrero de 2017).

Sentencia SU-217 (Corte Constitucional, 18 de abril de 2017).