Análisis del artículo 61 del PND: ¿expropiación o enajenación?

Esta columna fue escrita en coautoría con Gabriela Recalde y Jhon Noriega.

El artículo 61 del Plan Nacional de Desarrollo (PND), titulado “Mecanismos para facilitar y dinamizar los procesos de compra de tierras por oferta voluntaria”, contiene una serie de procedimientos que le permitirán a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) realizar compra de tierras para alcanzar los tres millones de hectáreas que integrarían el Fondo de Tierras para la Reforma Rural Integral establecido en el punto 1 del Acuerdo de Paz.

Este artículo es una disposición instrumental del PND que facilita un objetivo de largo plazo cuyo cumplimiento, según el Acuerdo corresponde a cuatro gobiernos (12 años), que van en cuenta regresiva desde noviembre de 2016 finalizando en 2030. Así, el artículo a analizar faculta a la ANT a:

1. el saneamiento sobre la existencia de limitaciones, gravámenes, afectaciones o medidas cautelares que impidan el uso, goce y disposición plena del predio;
2. comprar directamente tierras al Frisco mediante el mecanismo de enajenación temprana para la adquisición de inmuebles rurales no sociales con medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio y de inmuebles rurales propiedad de personas jurídicas incursas en procesos de liquidación y con medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio. También se establece la compra de inmuebles rurales propiedad de personas jurídicas incursas en procesos de liquidación tras la declaración de extinción de dominio;
3. comprar directamente tierras susceptibles de comercialización al Fondo de Reparación de Víctimas de la Uariv;
4. adquirir por trasferencia directa (a título gratuito u oneroso) predios de otras entidades públicas;
5. identificar, priorizar y comprar predios para la reforma rural integral con áreas superiores a dos Unidades Agrícolas Familiares (UAF), calculadas por la metodología de Zonas Relativamente Homogéneas. Sobre los predios debidamente identificados, la ANT activará el procedimiento de compra por oferta voluntaria, si el propietario no acepta la oferta, la ANT procederá a evaluar la explotación económica del predio y requerirá por una única vez la enajenación de aquellas áreas que no están siendo aprovechadas y sean superiores a la UAF. En caso de respuesta negativa del propietario, la ANT podrá aplicar los procedimientos agrarios a los que haya lugar, es decir, los contemplados en la Ley 160 de 1994 y el decreto Ley 902 de 2017.

Gran polémica ha generado este último mecanismo -parágrafo 5- que ha sido denominado entre la opinión pública como “expropiación exprés”. Sin embargo, y más allá del análisis de constitucionalidad que le corresponde a la Corte si este artículo es demandado, es clave poder comprender qué es lo que se está debatiendo pragmática y conceptualmente, así como sus antecedentes.

Expropiación con lente retrospectivo

Sin lugar a dudas, en Colombia la palabra expropiación tiene una carga emotiva negativa. Es un término jurídico, pero como tal es un instrumento imperfecto al inscribirse en el lenguaje natural.

Según Carlos Santiago Nino, “la carga emotiva de las expresiones lingüísticas perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, puesto que si una palabra funciona como una condecoración o como un estigma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia” (Nino, 1980, p. 279) .

Anteriormente ya nos habíamos referido al despliegue conceptual de la expropiación en nuestro país y a su larga implementación en nuestros procesos de reforma agraria, como un mercado asistido de tierras originario. Sin embargo hagamos una breve síntesis que contextualice al lector en la real dimensión del artículo 61 inscrito en el vigente PND.

La figura de expropiación existe en la normatividad colombiana desde el siglo pasado. Por ejemplo, el Acto Legislativo 01 de 1936, que enmendaba la Constitución de 1886, consagraba en su artículo 10 la posibilidad de expropiación “por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador mediante sentencia judicial e indemnización previa”.

Posteriormente, otras normas ordinarias reglamentaron la figura para casos específicos: el decreto-ley 1056 de 1953 o código de petróleos; la Ley 135 de 1961 o reforma social agraria, o el decreto ley 2811 de 1974 conocido como código de recursos renovables y de protección del medio ambiente.

Igualmente la Ley 9 de 1989, sobre planes de desarrollo municipal, permitía la compraventa y expropiación de bienes que fueran necesarios para la planificación de los municipios y acciones urbanísticas encaminadas al desarrollo de infraestructura para el acceso a bienes y servicios públicos.

La Constitución de 1991 en su artículo 58 incorporó la figura de la expropiación como uno de los mecanismos que legitimamente y cumpliendo con un procedimiento pueden limitar el derecho a la propiedad.

En vigencia de la nueva Constitución, normas como la Ley 160 de1994, la Ley 388 de 1997 y la Ley 685 de 2001 incluyeron, respectivamente, la figura para lograr fines del Estado como la reforma rural, el ordenamiento territorial o la explotación de recursos naturales considerados, en su momento, como estratégicos para el desarrollo económico de la nación.

Entrado el siglo XXI, en leyes como la 1682 de 2013 y la 1742 de 2014 la expropiación hace parte de los mecanismos que el Estado podría desplegar para avanzar en la modernización de la infraestructura urbana, de conectividad vial, acceso a agua potable y saneamiento básicos, todas estas son razones de utilidad e interés público y, porque no decirlo, deudas históricas del Estado.

Ver grafo expandido en el siguiente enlace.

En resumen, y como muestra el grafo anterior, en Colombia se ha legislado sobre la figura, logrando un nivel de especificidad en los procedimientos de acuerdo a los tres tipos de expropiación existentes (expropiación administrativa, la expropiación por vía judicial y la expropiación por motivos de guerra)

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha sido muy cuidadosa a la hora de evaluar que la figura se adapte al fin constitucional de interés general, pero al tiempo al respeto por la integridad patrimonial de la persona que es expropiada, de ahí que medie una indemnización adecuada y tasada a través de avalúos de expertos.

¿Existe una causalidad entre la expropiación y los gobiernos progresistas?

Desde la emergencia en Latinoamérica de gobiernos de izquierda con gran capacidad de movilización social y popular, y en una suerte de reinvención del discurso anticomunista, la expropiación comenzó a tener en la escena mediática una importancia inusitada.

Lamentablemente, los medios comenzaron a asociar la aplicación del mecanismo de expropiación a actos de gobierno basados en el capricho e intransigencia del gobernante de turno en los países vecinos (Venezuela y Ecuador principalmente), dando a entender que en Colombia la cuestión sería similar ante la elección de un gobierno de izquierda, desconociendo y desinformando a la opinión pública sobre el alto nivel de regulación que la figura tiene en nuestro país.

El fantasma de la expropiación arbitraria tomó fuerza y durante las campañas políticas para la presidencia en 2018 y la de 2022, Gustavo Petro, en una estrategia de campaña desesperada, se comprometió a no expropiar, lo hizo en un decálogo y también en declaración juramentada ante notaria.

De esta manera, el término “expropiación” pasó de ser un instrumento legal de vieja data, a tornarse cada vez más en una palabra estigma, que genera repudio, temor y una sensación de inseguridad jurídica entre la ciudadanía. El debate en torno al artículo 61, específicamente al numeral 5, está vinculado con este fenómeno sociológico.

Como ya lo habíamos mencionado en una entrada anterior, llama poderosamente la atención el ataque virulento del uribismo a la expropiación, cuando fue precisamente bajo el liderazgo de un gobierno uribista cuando se pretendió endurecer y reafirmar la expropiación a través de la Ley de Desarrollo Rural 1152 de 2007.

Idéntico esfuerzo por parte del uribismo significó el Art. 27 de la Ley 1151 de 2007 (PND 2006-2010), que modificó el artículo 31 de la Ley 160 de 1994 disponiendo que la autoridad de tierras puede hacer negociación directa o proceder a la expropiación de predios, mejoras rurales y servidumbres de propiedad privada o que hagan parte del patrimonio de entidades de derecho público para destinarlas a programas de adjudicación de tierras para comunidades étnicas y campesinas.

¿Cuál es la estructura, debates y real alcance del parágrafo 5 del artículo 61?

Ahora bien, legalmente, el artículo 61 del actual PND puede clasificarse como una disposición instrumental, es decir, una norma que permite alcanzar los objetivos propuestos en el PND. Uno de los ejes estructurales de este es el ordenamiento del territorio alrededor del agua, lo cual se conecta con la necesidad de garantizar mecanismos que permitan alcanzar la meta del Fondo de Tierras para su posterior adjudicación a campesinos y grupos étnicos.

El panorama anterior necesita -sin lugar a dudas- insertar disposiciones instrumentales, las cuales están en consonancia con el numeral 3 del artículo 150 constitucional, que plantea que la ley del PND debe contener “las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento” de los objetivos y el plan de inversiones.

En el mismo sentido el literal c) del artículo 5 de la Ley Orgánica 152 de 1994 establece que el plan debe contener “los procedimientos y mecanismos generales” para lograr los objetivo y meta propuestas. Esta inclusión de normas puede tener efectos permanentes en el ordenamiento jurídico, es decir, abarcar más allá del gobierno autor del plan (Sentencia C-363, 2012).

El numeral 5 no está facultando a la ANT a expropiar por motivos de reforma agraria. Porque como esperamos haber dejado claro líneas arriba, dicha facultad ya existe de vieja data y se encuentra vigente en la Ley 160 de 1994, la cual asigna a la autoridad de tierras (ANT) la potestad para hacer ofertas de compra que conduzcan a la enajenación voluntaria y en caso negativo, y mediando a indemnización, la expropiación.

Cabe anotar que los artículos 32 y 33 de la Ley 160 de 1994 especifican el procedimiento y reglas tanto de la negociación directa, y las medidas a implementar cuando estas fracasan, dando paso a la expropiación. En este orden, el numeral quinto no está regulando la expropiación pues esta figura ya está desarrollada a nivel legislativo para fines de reforma rural y con unas reglas jurisprudenciales claras.

Lo que sí hace el numeral 5 del Art. 61 es incluir una variable práctica para la caracterización de la propiedad rural identificando núcleos territoriales donde se puedan detectar aquellos predios que podrían ser aptos para la reforma rural y susceptibles de ser adquiridos por la ANT.

Es una suerte de inventario con el que la autoridad de tierras podría llegar a planear y trazar metas presupuestales y operativas realistas para la adquisición de predios mediante compra directa, por lo que este propósito deberá articularse de manera eficiente al catastro multipropósito y los barridos prediales, pero además, tendrá que hacerse progresivamente considerando la regla fiscal.

No obstante, en nuestra opinión, hay dos enunciados que sí generan confusión.

El primero es el inciso segundo del numeral 5 que plantea que los predios identificados serán negociados bajo la aplicación del procedimiento de compra por oferta voluntaria, se deduce que se refiere al establecido en el artículo 62 del PND.

El enunciado es confuso puesto que para los casos donde la autoridad de tierras es la que identifica un predio de su interés para la reforma rural si este no está en venta, el mecanismo legal vigente es el de oferta de compra del artículo 32 de la Ley 160 de 1994.

El procedimiento de compra por oferta voluntaria, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 62, se da en el escenario donde la oferta la hace el dueño del predio (persona natural o jurídica) quien manifiesta su voluntad libre de proceder a la venta de su tierra.

En sentido estricto, este procedimiento tiene como fundamento la voluntad del propietario de vender, de ahí que una vez determinada la viabilidad técnica-jurídica del predio sea el directamente interesado y no la ANT quien debe presentar la oferta de compraventa en los términos del artículo 845 del Código de Comercio, y en ese caso, se presume que si el negocio jurídico no se concreta, las sanciones a lugar serán las que las partes hayan establecido en la oferta.

El segundo, es aquella frase intermedia del inciso 5 según la cual: “cuando el propietario no acceda a la enajenación, la ANT aplicará los procedimientos agrarios a los que haya lugar”. Esta frase sumada al párrafo anterior donde se determina proceder con “la enajenación de aquellas áreas que no se encuentren bajo aprovechamiento económico y que excedan la extensión de la UAF” pareciera abrir una compuerta interpretativa a partir de la cual se podría colegir que se trataría de una expropiación disimulada.

Sin embargo, en nuestra opinión, en la medida que se está refiriendo a áreas que: “no se encuentren bajo aprovechamiento económico”, la conexión se establece más bien con la posibilidad de extinción de dominio al incumplir con el principio duguitiano de la función social de la propiedad.

¿Era necesaria esta frase de los procedimientos agrarios para la estructura del Art. 61 que de manera indudable funciona como soporte a la compra de predios del Art. 62? En nuestra humilde opinión es una frase redundante porque: primero, parecería invitar a pensar que se trata de una venta forzada; y, segundo, porque los procedimientos agrarios ya están soportados en una arquitectura sólida y funcional.

Será indispensable, entonces, que los anteriores asuntos se aclararen operativamente a través de sendas resoluciones de la ANT o en la misma reglamentación del PND a la que haya lugar; tratando de conciliar su dispersión interpretativa con la normatividad vigente; procurando así procedimientos ágiles y claros que perduren en el tiempo y que realmente contribuyan a lograr la meta de hectáreas para el Fondo de Tierras de aquí al 2030.

No dar esas claridades nos puede enfrascar en discusiones bizantinas, como la que propone la congresista Katherine Miranda, que sacadas del contexto de una realidad legal, podrían alimentar ese fantasma de una expropiación arbitraria entre la opinión pública, contribuyendo así a la desinformación y a la polarización.