Confianza inversionista mata seguridad jurídica

Diferencias entre seguridad jurídica para el derecho y la seguridad jurídica de la confianza económica

El profesor Diego López Medina explica bien que la teoría económica de los últimos 30 años asimila la “seguridad jurídica” a la confianza económica: “la seguridad jurídica de la teoría económica está íntimamente relacionada con la maximización de las llamadas libertades económicas”.

Siguiendo al profesor López, esta definición supone un derecho diseñado con dos reglas generales que genera confianza por parte del inversionista ya que evidentemente maximiza su ingreso: (i) que el derecho imponga la menor cantidad posible de “costos” en la ejecución del mismo y (ii) que el derecho minimice (dentro de lo posible) la distribución de ingresos a terceros que sean ajenos a los inversionistas originales. Los inversionistas, por tanto, estarían particularmente interesados en el cumplimiento estable, regular y estandarizado del sistema jurídico (siempre que este maximice sus ingresos).

En contraste, la seguridad jurídica en derecho exige únicamente que las normas actualmente vigentes sean estables en el tiempo y que los actores económicos puedan hacer predicciones más o menos firmes de cómo los tribunales resolverán sus disputas en caso de conflicto. Es agnóstica del modelo económico impuesto en una sociedad y no busca maximizar la confianza inversionista ni generar mayores ganancias económicas. La seguridad jurídica, como valor jurídico, no requiere que se desregulen los mercados de bienes, servicios o trabajo.

Los actores económicos tienen un derecho fundamental a una cierta estabilidad en los marcos jurídicos que regulan su actividad, pero no un derecho fundamental a que el derecho tenga como único valor la maximización de sus ingresos.

La seguridad jurídica genera inseguridad económica

Todo el mundo quiere seguridad jurídica. Sin embargo, cuando se aumenta la seguridad jurídica de un grupo social se disminuye o fragiliza la de otro.

Llaman “seguridad jurídica” a un modelo económico que se ha logrado instaurar en las leyes e institucionalidad y, una vez alcanzado, lo refuerzan con una cierta intangibilidad.

A los defensores de la seguridad jurídica no les gusta mucho la intangibilidad de los derechos fundamentales de la Constitución de 1991. Es decir, no les interesa tanto la predictibilidad normativa de un orden social como el contenido sustantivo de ese orden. La fórmula política de un Estado social de derecho respecto a la cual el Estado tiene el deber de avanzar de manera progresiva.

Afirma el profesor López que no es intelectualmente satisfactorio decir que la seguridad jurídica es el respeto absoluto de las normas que a mi más me convienen.

La verdadera seguridad jurídica dentro de un Estado de derecho tiene que ser algo más generoso; es fundamental que todos los actores económicos (emprendedores y trabajadores, productores y consumidores, acreedores y deudores, sector público y privado) entiendan que la seguridad jurídica no solamente se exige, sino que también se otorga. Que la seguridad jurídica no solo vale de las normas que me benefician, sino también de aquellas que protegen los ingresos y expectativas de otros. Y que la seguridad jurídica, por tanto, está finalmente conectada con una distribución equitativa del ingreso social porque solo en ese marco es posible pensar que el derecho pueda ser estable a mediano o largo plazo.

Causas de la inseguridad jurídica de las tierras

Según los expertos, se identifican dos causas de la inseguridad jurídica: que haya carencia de normas estables en el tiempo que regulen una materia o que los fallos de los jueces sean contradictorios y no haya forma de lograr su unificación.

En materia agraria en Colombia, desde la Ley 48 de 1882, “las tierras baldías se reputan bienes de uso público, y su propiedad no se prescribe contra la Nación, en ningún caso”. Así lo consideró la Constitución Política de 1886 y la de 1991 y la legislación agraria de manera recurrente hasta nuestros días, donde se ha reiterado que los baldíos están destinados al acceso progresivo a tierras de los pobladores rurales, familias campesinas, indígenas y afro.

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-488 de 2014, ordenó al Estado adelantar un plan de clarificación de la propiedad para avanzar en un inventario de baldíos que permitiera identificar y administrar este patrimonio de la Nación. En la Audiencia pública sobre baldíos ante la Corte Constitucional en febrero de 2019, nuevamente se discutió el carácter imprescriptible de los baldíos con nuevas denuncias sobre las sentencias de prescripción ilegales identificadas por Dejusticia. 

La Corte Constitucional en la sentencia más reciente sobre el asunto (Sentencia C-077 de 2017), a propósito de las Zidres, reiteró:

“(…) el régimen de adjudicación de tierras baldías ocupa un lugar fundamental en el ordenamiento jurídico colombiano, en tanto es acorde con distintos mandatos constitucionales que son centrales en nuestro Estado Social de Derecho. La adjudicación de bienes baldíos a favor de los trabajadores rurales no sólo es una expresión de los artículos 64, 65 y 66 (C.P.), sino que es acorde con el artículo 13 (C.P.), en tanto ‘responde al deber que tiene el Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas de protección a favor de quienes, por su difícil condición económica, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta en el sector agropecuario’; y también es ajustado al artículo 58 (C.P.), porque impulsa la función social de la propiedad, al prevenir su concentración inequitativa e ineficiente en manos de unos pocos”.

De acuerdo con esta línea jurisprudencial, la adjudicación de baldíos a los trabajadores agrarios sin tierra que cumplan con los requisitos legales, en los términos definidos en la ley 160, no solo es acorde con los postulados constitucionales, sino que, de manera mucho más profunda, adquiere las características de un deber ineludible de progresivo cumplimiento que debe perseguir el Estado, de manera primordial y generalizada, buscando alcanzar así los postulados de la reforma agraria (Corte Constitucional, 2017).

De cara a la alegada falta de seguridad jurídica en materia agraria, en particular en la discusión sobre los baldíos de la nación, debemos concluir que nuestro país goza de una amplia y antigua tradición de legislación agraria que durante 100 años ha tenido normas estables en el tiempo incluso de rango constitucional. De hecho, un continuo afán por dar seguridad económica ha derivado en la adopción de diversos intentos de reformismo legal y reglamentario para cambiar las reglas de juego.

En materia jurisprudencial, nuestro sistema judicial cuenta con mecanismos para la unificación de decisiones, lo cual cumple el deber de predicción sobre cómo fallan los jueces. En materia de baldíos, de manera reiterada las altas Cortes han mantenido la línea de definir a los baldíos como bienes imprescriptibles destinados a la reforma agraria en favor de familias campesinas y étnicas.

Si el problema no es de falta de seguridad jurídica, entonces más se aproxima a una inseguridad inversionista ante escenarios jurídicos no favorables. Según lo visto en diversos casos expuestos públicamente, la inseguridad de las inversiones proviene principalmente de:

•La falta de debida diligencia en las inversiones en tierras.

•Falta de información actualizada sobre la propiedad y catastro.

•Falta de censo de baldíos.

•El abuso del derecho que se evidencia en el enriquecimiento sin causa o aprovechamiento de situaciones como el contexto de violencia; “El abuso del derecho supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental” (Corte Constitucional Sentencia SU631/17). 

•Captura Corporativa, referida a las formas mediante las cuales las élites económicas socavan el cumplimiento de los derechos humanos y medioambientales, al ejercer una influencia indebida sobre los responsables políticos nacionales e internacionales y sobre las instituciones públicas (Red- Desc, 2015)

La debida diligencia del sector privado para invertir en tierras, fórmula para lograr la seguridad jurídica

Para lograr la seguridad jurídica y la seguridad inversionista, hay que partir del contexto complejo del sector rural colombiano y obrar de manera diligente en varias dimensiones de análisis:

1.Conflicto armado.

2.Administración de tierras y baldíos. Reglas agrarias. 

3.Derechos territoriales de comunidades.

4.Consulta previa.

5.Determinantes ambientales y usos del suelo. Reglas ambientales. 

Es urgente que las personas que hacen asesoría jurídica a empresas ayuden a que estas apliquen una debida diligencia tomando en cuenta estas dimensiones de la conflictividad agraria, que les den una seguridad jurídica a sus inversiones que les evite incurrir en la transgresión de normas que les ocasiones consecuencias negativas. Más adelante una nueva opinión sobre cómo hacer debida diligencia en materia de tierras.

Nota: Esta columna retoma la ponencia presentada en el panel “Debates esenciales en torno a la seguridad jurídica en las tierras” en las VI Jornadas Internacionales en derecho de tierras. “Seguridad Jurídica Y Administración De Tierras En Colombia” el 13 de mayo de 2022 en la Universidad Externado de Colombia y es un parafraseo de la columna “Qué es la seguridad jurídica” del profesor Diego López Medina.