Confidencialidad de la salud del presidente

Desde hace un par de semanas se ha venido rumoreando y discutiendo respecto de síntomas y presuntos diagnósticos asociados a la salud del presidente de la república. 

En diferentes plataformas se lee sobre una presunta adicción de Petro a sustancias psicoactivas, padecimiento de cáncer o de otra enfermedad física o mental. Recientemente ha cobrado interés la afirmación de su hermano relacionada con el diagnóstico de “asperger” que presuntamente les hicieron hace años.

Surgen varios interrogantes que pretendo abordar en esta columna con el objetivo central de analizar si existe un derecho de la prensa, del gabinete, de la ciudadanía e incluso de la familia a conocer el historial clínico del presidente con fundamento en el derecho a la información.

O si, por el contrario, prevalece el derecho a la protección de los datos sensibles en salud del presidente y, en consecuencia, a la privacidad y la confidencialidad de su historial, expediente, documentación o récord clínico.

Muchos de los que reclaman la publicidad de esta información de salud aluden como ejemplo el caso de los exámenes médicos de los presidentes en Estado Unidos y su publicación a la ciudadanía. 

No obstante, de un lado se omite que no es mandatorio ni el examen ni la divulgación y, de otro, que no se publica la historia clínica, sino resúmenes o informes médicos a “petición” del titular, esto es, con el consentimiento previo libre e informado de cada presidente (v.gr. informe 2021 del Presidente Biden).

Además, tampoco se reflexiona sobre las características del país del norte en relación con la protección de los datos personales, incluyendo los sensibles. 

Es de conocimiento la debilidad legal de Estados Unidos, tan es así que la Unión Europea tiene reglas especiales para la transferencia de datos personales con este país, y en Colombia no fue considerado inicialmente como un país con un nivel adecuado de protección de datos personales.

¿Es Colombia el único país donde el Presidente puede reservarse el conocimiento sobre el estado de su salud?

Debe precisarse que el requerimiento de acceso a la historia clínica del presidente no es de un simple sí o no. Esto no solo ocurre en el contexto del marco legal colombiano, sino que ha sido precisamente una discusión en diferentes países con modelos jurídicos de protección de datos diferentes. 

Empezando por la propia historia de la confidencialidad del historial médico de los expresidentes de Estados Unidos, en el que se ha criticado si los mandatarios han ocultado diagnósticos de salud de forma deliberada y engañosa (Grover Cleveland, Woodrow Wilson, Franklin Roosevelt, John F. Kennedy, Ronald Reagan).

En México, en un primer momento se defendió la confidencialidad del expediente del clínico del presidente de la república, pero en los últimos años el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (Inai), tramitó ante la Presidencia una solicitud de un ciudadano de acceso al expediente clínico de López Obrador. 

En todo caso, ha sido reiterada la posición de este Instituto al señalar que los datos sensibles de salud del mandatario, como ha sucedido en otras solicitudes de acceso a expresidentes, son confidenciales y no están obligados a develarlos.

El viejo continente tampoco ha escapado a la tentación de acceder a la información de salud de altos funcionarios. En 2019, pese al respeto a la vida e información privada en Alemania, se hicieron cuestionamientos sobre la capacidad física de la Canciller Angela Merkel y el derecho de la ciudadanía a conocer “sí la líder del gobierno se encontraba en las condiciones para desempeñar su cargo”. 

En todo caso, el sistema europeo de protección de datos personales es sumamente cuidadoso de la reserva a la información sensible en salud, y la facultad que les asiste o no para divulgarla.

¿Protege la legislación colombiana la información sobre la salud del presidente?

Desde la propia Ley 23 de 1981 (Código de ética médica), la información contenida en la historia clínica de un paciente goza de reserva a la luz de los principios de confidencialidad y secreto profesional. 

Esta cualidad se vio reforzada con la Ley estatutaria de protección de datos personales, (Ley 1581 de 2012), que tiene como regla general la “prohibición de tratamiento de datos sensibles”, entre los que se encuentran los datos relativos a la salud de las personas. Dentro de las excepciones se incluye cuando “el titular haya dado su autorización explícita a dicho tratamiento”, o en los casos en “que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización”.

Para efectos de mayor claridad, es importante mencionar que la definición de tratamiento dada por la referida normativa implica “cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión”, lo cual es importante para efecto de las reflexiones que haré más adelante.

El derecho fundamental a la protección de datos personales sensibles, como el caso de los datos en salud, no es un derecho absoluto, pero dados los estándares actuales nacionales e internacionales, los titulares del mismo gozamos de una mayor protección dado el riesgo de estigma, discriminación y aprovechamiento con ocasión de su tratamiento.

Se ha mencionado, incluso por parte de distintos expertos políticos y jurídicos, que uno de los límites a la confidencialidad de la información clínica del presidente son el derecho a la información y el interés público. No obstante, y aunque es de interés de los ciudadanos el estado de salud del mandatario, no estoy de acuerdo en afirmar que ello sea un límite para la reserva que le asiste sobre dicha información.

En virtud de la Ley 1581/12 y sus decretos reglamentarios, sumado a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se infiere que en la ponderación entre el derecho a la información y el derecho a la protección de datos sensibles el balance sea a favor del primero.

Tampoco resulta muy evidente que la confidencialidad del historial clínico del presidente deba ceder absolutamente al interés público.

Primero, no es muy claro que las excepciones al tratamiento de datos personales sensibles ceda al interés público, pues en estricto sentido no tenemos una norma local que específicamente lo estipule, y resulta muchas veces confuso definirlo y caracterizarlo en sí mismo.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional se ha referido a la naturaleza y tipología de la información. Sin entrar en detalles a su clasificación, resulta interesante mencionar que incluso la jurisprudencia es contradictoria en lo que se refiere al carácter de confidencialidad en salud.

En la sentencia T-238/18, la Corte reitera la tipología señalada previamente en la T-729 de 2002, indicando que la información privada versa sobre información personal, se encuentra en un ámbito privado y “sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones”, e incluye la información de las historias clínicas.

Sin embargo, más adelante define la información reservada como aquella referida a la “información personal y guarda estrecha relación con los derechos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la libertad, motivo por el cual se encuentra reservada a su órbita exclusiva y (…) no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados ‘datos sensibles’ o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.”

Como se ve, la contradicción radica en no identificar que la historia clínica contiene datos sensibles en salud, lo que llevaría a una interpretación de la reserva absoluta respecto de la historia clínica por contener datos sensibles.

Más allá de esta contradicción, lo cierto es que de la jurisprudencia se desprende la protección especial que se debe dar a la información sobre la salud de las personas, incluyendo la del mandatario colombiano.

Si el derecho a la protección de datos sensibles y la confidencialidad de la historia clínica no es un derecho absoluto, ¿podemos acceder al estado de salud del presidente?

He reiterado que a la luz de la normativa colombiana su tratamiento (historia clínica, informe médico, informe verbal médico, exámenes, etc) solo puede darse con el consentimiento del titular, es decir del presidente Petro.

En su defecto, se puede aplicar el estándar internacional para la suspensión de este derecho, que sería el caso de un interés público.

En nuestro caso, un interés público eventualmente puede referirse a cuestiones de salud pública, una emergencia o una urgencia, o quizá cuando existe una falta del Presidente en el ejercicio de sus funciones establecidas en el artículo 188 de nuestra Constitución Política.

No estamos ante una situación de emergencia de salud pública que justificara el acceso a dicho historial y, aun así, el mismo solo estaría limitado a aquella información estrictamente relacionada con las circunstancias de salud pública.

Por ejemplo, en tiempos de pandemia el acceso a la información en salud sin consentimiento de los titulares solo se limitada a la información asociada a diagnóstico de Covid-19 en aplicación a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad

Sobre el ejercicio de las funciones, retomo las palabras del jurista y columnista Ramiro Bejarano, que en una entrevista en el programa “Los Danieles”, señalaba que a la fecha no puede decirse que el presidente ha faltado en el ejercicio de sus funciones, que es distinto a que no nos guste cómo las ejerce.

La ausencia a ciertos eventos no hacen parte de ese ejercicio constitucional de sus funciones.

En consecuencia, no necesariamente hay incumplimiento de Petro al mandato del artículo 188 constitucional que amerite el tratamiento de sus datos sensibles sin su consentimiento.

Por el contrario, hoy cabe preguntarse: ¿y si Gustavo Petro ha visto afectado su derecho a la protección de sus datos sensibles en salud e incluso a la intimidad y privacidad?

Si bien no se ha publicado documento escrito o electrónico relacionado con el estado de salud del mandatario, si se ha hecho tratamiento de datos sensibles asociados presuntamente con condiciones de salud de Petro.

Recordemos que el tratamiento incluye cualquiera de las operaciones (recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión), y precisamente lo que han hecho personajes públicos como Ingrid Betancourt, Armando Benedetti o Juan Fernando Petro es circulación de información sensible en salud del Presidente, aun cuando se cuestiona la veracidad de la misma.

Entonces, el tratamiento sin el consentimiento del titular (Gustavo Petro) no solo fue hecho por los referidos actores públicos, sino también por parte de periodistas y medios de comunicación. La excusa no puede ser que ellos lo hicieron en aras de ejercer y garantizar el derecho a la información, pues ya vimos que la ponderación de los dos derechos no los favorece.

En aras de la responsabilidad ética y legal de los periodistas se debió verificar el consentimiento del presidente para circular esa información, y en caso de no existir ese consentimiento lo responsable era editar y suprimir dicha información, especialmente en aquellos casos en los que las entrevistas a estos personajes se hicieron previamente a su difusión en medios y redes.

La consecuencia no es solo el estigma sobre Petro, sino sobre todos aquellos que conviven con algún tipo de enfermedad que impacta la salud mental.