El legado judicial de Iván Duque

La intempestiva renuncia del magistrado Carlos Bernal Pulido a la Corte Constitucional le abrió una puerta a Iván Duque en la que nunca pensó entrar: la oportunidad de dejar un legado judicial con la elección de un juez constitucional.

La Corte está conformada por nueve magistrados que elige el Senado de ternas que envían la Corte Suprema, el Consejo de Estado y el presidente. Los magistrados de la Corte tienen periodos de ocho años y la próxima elección de ternas enviadas por el presidente iban a ser en el 2023 y en el 2025, cuando Duque no estuviera en el cargo.

La elección de un magistrado de la Corte es un acto definitivo para un presidente. No solo elige a una persona que estará mucho tiempo después de que termine sus 4 años de gobierno, sino que tiene la posibilidad de influenciar con sus candidatos debates tan importantes para el país como los derechos y libertades de las personas o el control sobre el poder presidencial.

En fin, es una decisión que le apunta a la pepa del sistema de pesos y contrapesos del país. Un poder judicial independiente es una garantía para todos y las consecuencias de una elección de un nuevo magistrado de la Corte no se deben tomar a la ligera.

La Constitución de 1991 diseñó un sistema donde el presidente tiene una autonomía absoluta para definir a quienes nomina. Es el presidente, y solo ella o él, el que define el tipo de perfiles que quiere impulsar en la Corte.

Claro, como la elección la termina haciendo el Senado, hay muchos cálculos políticos de por medio y muchas veces (por no decir todas), el presidente utiliza el sistema de ternas como una mera formalidad para ungir a un candidato particular. Las llamadas “ternas de uno” no han sido una excepción en este tipo de elecciones, y no solo para magistrados a la Corte.

Pero en esta elección hay una particularidad importante que creo que puede determinar, de alguna manera, el tipo de legado judicial que Iván Duque quiere dejarle a Colombia.

En marzo del 2015, el entonces presidente Juan Manuel Santos, expidió un decreto que regulaba el proceso de nominación de ternas para la Corte Constitucional. Esto es un hecho notorio por, al menos, dos razones.

En primer lugar, nunca un presidente había decidido reglarse así mismo, es decir ponerse reglas de juego para ejercer una facultad en la que la misma Constitución la daba una gran discreción.

En segundo lugar, el decreto incorporaba, aunque con algo de timidez, avances importantes en temas de transparencia. Para explicar este último punto, describiré de manera breve el proceso de selección que creó:

Cuando se vence el periodo de un magistrado, el presidente debe sacar una convocatoria pública de 10 días para que cualquier persona interesada se inscriba. En caso de una renuncia, como ahora, la convocatoria solo es por 5 días.
Una vez se reciben las postulaciones, se publica una lista de los candidatos y candidatas para que la gente envíe, durante 10 días, observaciones y comentarios. En la misma publicación se deben hacer públicos los criterios de selección que tendrá en cuenta el presidente, y reglas para abordar cualquier conflicto de interés que exista entre la presidencia y algún candidato.
Es posible que el presidente entreviste a algunos candidatos, decisión que debe ser pública.

El decreto no es una maravilla, una norma no va a cambiar años de tradición política y además el mismo trae unas reglas que reducían la transparencia del proceso. Por ejemplo, a pesar de que se establece una convocatoria pública, el decreto dice que el presidente puede incluir a cualquier persona que no se haya inscrito a la misma. Eso, por supuesto, desvirtúa todo el sentido de una convocatoria pública si al final alguien que no participó en la misma puede ser elegida.

Tampoco exige que los candidatos hicieron públicos sus eventuales conflictos de intereses en caso de que uno de ellos fuera elegido magistrado. Pero con todas sus limitaciones el Decreto fue un avance en la dirección correcta para aumentar la transparencia y la participación pública en algo tan importante como la elección de un nuevo juez constitucional.

Ahora, ¿por qué esto es importante en estos momentos? Santos en su momento sacó un decreto muy similar para regular la elaboración de la terna que debía enviar a la Corte Suprema para la elección del Fiscal (proceso en el que terminó siendo elegido Néstor Humberto Martínez, lo que refuerza los límites de la norma).

En julio de 2019 Duque lo derogó, lo que fue muy criticado por constitucionalistas como Rodrigo Uprimny que advirtió que eso dejaba el proceso de elección en la total opacidad.

La renuncia de Bernal deja a Duque con dos opciones.

Una es derogar el decreto que su antecesor sacó para reglar el proceso de elección de magistrados de la Corte Constitucional, como lo hizo con el Decreto para la elección de Fiscal.

La otra es aplicar una versión mejorada del mismo. Para eso, solo basta que el presidente saque un nuevo decreto corrigiendo errores del proceso y complementándolo con nuevas normas para aumentar la transparencia y la equidad de la selección.

Por ejemplo, podría eliminar la posibilidad de que desvirtúe toda la convocatoria agregando candidatos que no participaron en ella, o creando una plataforma pública para que los candidatos y candidatas expliquen cualquier posible conflicto de interés que puedan tener como magistrados.

Se pueden incluir normas que unifiquen y amplíen el término de la convocatoria, mejorar la plataforma de participación ciudadana en el proceso y determinar que las entrevistas que se hagan con los candidatos sean públicas y que las personas puedan enviar preguntas. Incluso el presidente Duque puede ir más allá.

Puede incluir una regla de diversidad que garantice, por ejemplo, que mujeres, minorías étnicas o candidatos regionales sean incluidos en la terna para corregir el gran déficit de representación que ha tenido la Corte desde su creación (un ejemplo, de los 39 magistrados titulares que ha tenido la Corte en toda su historia solo 5 han sido mujeres, solo 6 estudiaron en universidades fuera de Bogotá y no ha habido un solo magistrado afro o indígena).

Además, con las dos elecciones que vienen de magistrados para la Corte (la del reemplazo del magistrado Luis Guillermo Guerrero por el final de su periodo y ahora la del reemplazo de Bernal) el Presidente Duque y el Senado tienen en sus manos la oportunidad única de propiciar un cambio histórico en la Corte: que por primera vez en su historia la mayoría de sus magistrados sean mujeres. Todo esto porque en la actualidad hay 3 magistradas en la Corte, y si son elegidas dos mujeres para ocupar las vacantes, por primera vez una Alta Corte estaría conformada en su mayoría por abogadas, un avance indiscutible en la igualdad de género en Colombia.

Más allá de las diferencias que existen entre Santos y Duque esta es una oportunidad de hacer buena política pública. Mejorar el decreto no solo sería lo ideal, sino que representaría un avance importante para mejorar la transparencia y el valor del mérito en la elección de nuestros jueces.

La palabra la tiene Duque, ojalá no desaproveche esta oportunidad histórica que la renuncia de Bernal le acaba de dar. Su legado judicial está en juego.