Así quiere el Gobierno que sea la consulta previa

Crear una agencia solo para hacer la consulta

Como ha hecho el gobierno Santos en varios otros temas y sectores, el borrador propone que se cree una entidad, llamada Agencia para la Consulta Previa, para que sea la que maneje los procesos. Estaría en el sector de Interior y a ella llegarían los empleados que hoy están en la dirección de consulta previa de ese Ministerio.

Curiosamente, la agencia tendrá un sistema de inspección, vigilancia y control de “las comunidades étnicas en el cumplimiento de sus obligaciones en ejercicio del derecho a la consulta previa, sí como para administrar los registros de existencia y representación legal de ellas” y del cumplimiento de lo que se concluya en la consulta.

Esto busca que se concentre en una sola entidad todo el proceso de consulta previa pero, sobre todo, que quien lo haga tenga un perfil más alto que le permita convocar a ministros, presidentes de empresas y, en general, darle un manejo de más alto nivel a las consultas.

Poner tiempos limitados

Uno de los elementos centrales del borrador es establecer unos límites de tiempo para que se hagan las consultas, que hoy no tienen límites claros. Eso a pesar de que dice que uno de sus principios es que el proceso respete el “ritmo y uso del tiempo” de las comunidades.

Para eso, crea un procedimiento muy claro, que arranca después de que el interesado en hacer un proyecto le pregunta a la Agencia si hay una comunidad en la zona de influencia y, si la hay, le solicita el inicio del proceso.

Luego hay un paso a paso: primero una etapa de coordinación y preparación en la que se definen quiénes participan de la consulta, luego una de preconsulta en la que se le explica a las comunidades cómo funciona la consulta, y ahí sí la consulta, la protocolización de sus acuerdos, su seguimiento y finalmente el cierre de la consulta, cuando se termina de aplicar lo acordado.

El borrador da dos plazos para eso: seis meses, que pueden aumentarse por tres meses más máximo, para proyectos, obras o actividades; cuatro meses, que pueden aumentarse máximo por dos meses más, si se trata de proyectos de leyes o de decisiones generales. Esos plazos son cortos pues incluso en las consultas más exitosas, como la de lal Ley de Víctimas, se han tardado más de un año.

Si en ese plazo no se protocoliza el acuerdo, ocurre lo mismo que si no se alcanza un acuerdo: la Agencia debe escoger la posibilidad menos lesiva para hacer viable el proyecto o aplicar la decisión o norma.

Es decir, decide el Estado.

Si las comunidades no asisten, pierden

A través de la llamada renuencia, el borrador establece que si las comunidades no se presentan en tres reuniones del proceso, se entiende que no les interesa y que el proyecto ya fue consultado. Lo mismo ocurre cuando sí van “pero adoptan posturas dilatorias”.

Eso busca evitar que las comunidades prolonguen indefinidamente un proceso de consulta, pero es un arma peligrosa. Lo es porque en muchas regiones las comunidades tienen que desplazarse por zonas inhóspitas, a pie o en río, para llegar a las reuniones. Esa precariedad hace que puedan terminar siendo declaradas renuentes a pesar de que la inasistencia no se deba a su voluntad. Y aunque solo hay renuencia si la inasistencia es injustificada, no es claro quién determina si lo fue ni bajo qué criterios.

Curiosamente no hay renuencia para los privados que impulsen los proyectos, a pesar de que en ocasiones no asisten a las reuniones.

Cambiar la institucionalidad indígena

El proyecto cambiaría la forma en la que funciona un espacio clave, que es la Mesa Permanente de Cocnertación Indígena que existe desde 1997 y es el espacio con el que se hace la consulta previa de leyes o decisiones generales que tengan elementos que afectan a esa comunidad.

La idea del proyecto es ampliar esa mesa para que haya más representatividad en ella, pero eso puede tener el costo de cambiar una Mesa que funciona y tiene experiencia en la materia.

Lo que propone el borrador es que la nueva Asamblea de Consulta Previa tenga 37 delegados de pueblos indígenas de todo el país, elegidos popularmente, en lugar de representantes de un puñado de organizaciones encabezadas por la Organización Nacional Indígena de Colombia (Onic). Así, se parecería más al Espacio Nacional de Consulta Previa de los afros sin ser tan amplio (son 231 delegados) pues eso ha hecho difícil el manejo del Espacio.

Si hay más de una comunidad, van juntas

El borrador dice que cuando haya más de una comunidad en la zona de influencia de un proyecto, o cuando una ley o decisión general afecte a más de una comunidad, se hará una sola consulta. Hoy, a falta de reglas claras, puede ocurrir no solo que se hagan consultas aparte, sino que aparezca una comunidad cuando ya se surtió un primer proceso de consulta.

Eso, aunque tiene la ventaja de que organiza y puede hacer más corto el proceso, también tiene la dificultad de que los usos, costumbres y posiciones de ellas pueden ser divergentes, y por eso los acuerdos pueden terminar creando más conflictos sociales que los que resuelvan.

Se crearía un registro centralizado de etnias

Una de las funciones centrales de la Agencia sería crear y manejar el Registro Único Nacional de Etnias, Rune. Ese registro debe estar en “una plataforma de información sistematizada, con tecnología de punta”, y debe ser de fácil consulta.

Eso no cambiaría mucho lo que ocurre con los indígenas, que son reconocidos por la dirección respectiva del Ministerio de Interior, pero sí con los afros.

En ese caso la función de reconocer los consejos comunitarios y organizaciones la comparten las alcaldías municipales y la dirección de comunidades negras. Eso ha creado un enredo en el proceso de consultas previas, pues en ocasiones durante el proceso aparecen nuevas organizaciones registradas ante las alcaldías, lo que demora todo el trámite.

Lo de Vargas, los concejos y los alcaldes, tendrían un buen blindaje

Uno de los elementos potencialmente más polémicos del borrador es que excluye explícitamente algunos asuntos de la consulta previa. Y unos de ellos está entre los que más han llevado a hacer consultas previas en los últimos años, y que más pueden afectar a las comunidades étnicas.

Una de ellas es “el plan nacional y territorial de desarrollo”, lo que permitiría que los gobiernos nacional y locales metan por esa vía muchas decisiones sin consulta previa, sobre todo porque estos son cada vez más un ‘curatodo’ para los diferentes sectores.

La Corte Constitucional ha dicho que de forma general el Plan Nacional de Desarrollo no requiere consulta previa, porque es una norma general para toda la población, pero que “ha de examinarse cada uno de los programas, proyectos y presupuestos plurianuales que lo conforman, para efectos de establecer si tal programa, proyecto o presupuesto plurianual tendrá una incidencia directa y específica sobre los grupos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país”.

Como sí hay apartes que tienen esos efectos, se le ha hecho consulta previa a los planes nacionales de desarrollo más recientes y a muchos de los locales.

Tal y como está redactado el borrador, se puede entender que no debería someterse a consulta ninguno de sus programas, lo que seguramente molestaría a las comunidades.

También quedarían exceptuados buena parte de los proyectos de infraestructura que están bajo la dirección del vicepresidente Germán Vargas.

Eso porque una de las excepciones son las “actividades para el mantenimiento, mejoramiento y sostenimiento de la malla vial existente”. Aunque eso no incluye vías nuevas, buena parte de las obras de las carreteras de 4G son mantenimiento de carreteras que ya existen, por no hablar de otros programas que maneja el Invías para hacer justamente eso.

Y otra excepción que cae como anillo al dedo a asuntos del resorte de Vargas es la exclusión de “cuando se trata de servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias”.

Eso evitaría hacer consultas previas para acueducto, alcantarillado, aseo (asuntos del ministerio de Vivienda, que maneja Cambio Radical), energía eléctrica, distribución de gas (de MinMinas), y telefonía fija (de MinTIC). Eso incluye proyectos de captación de agua o generación de energía (es decir, represas), tendido eléctrico o disposición de basuras, dos de los temas que más afectan los territorios de las comunidades y han dado lugar a más consultas previas.

Otra de las excepciones serían los Planes de Ordenamiento Territorial, a pesar de que en algunos casos puede afectar los territorios de las comunidades étnicas, lo que deja blindados a los concejos y los aclaldes en una de las herramientas más poderosas que tienen apra tomar decisiones.

Las comunidades no podrán vetar

Uno de los miedos más grandes de quienes hacen proyectos de infraestructura es la posibilidad de que las comunidades veten los proyectos. El borrador deja claro que no lo pueden hacer. “las comunidades étnicas diversas en consulta no tienen poder de veto”, dice explícitamente.

Esto no es nuevo, pues la Corte Constitucional ya lo ha dicho varias veces. Por ejemplo, en 2013 explicó que “el trámite de consulta previa no conlleva un poder de veto de las medidas legislativas”.

Pero al sumarlo al tiempo máximo para que se protocolicen los acuerdos, es el eje central del proyecto para “destrabar” la consulta previa, pues al quedar claro en la ley que no pueden vetar, quedan con un incentivo más para llegar a acuerdos.

… ni siquiera cuando la Corte lo permite

Uno de los puntos más delicados del borrador es a la vez uno de los más técnicos. Se trata de que el proyecto dice que lo que debe conseguir el Estado no es la consulta a las comunidades étnicas sino obtener su consentimiento previo, lo que sonaría a que éstas deben aceptar la ejecución de un proyecto y les daría derecho de veto.

Pero ese consentimiento solo se requeriría cuando el proyecto “implique el traslado o desplazamiento de las comunidades(…); estén relacionados con el vertimiento de sustancias tóxicas (…); y cuando la ejecución de un proyecto, obra o actividad, o la implementación de una decisión administrativa de carácter general o una iniciativa legislativa, represente tal impacto en las condiciones sociales, culturales y económicas de una comunidad étnica, que pongan en riesgo su supervivencia y pervivencia”.

Y luego establece que “el consentimiento es el resultado del conocimiento pleno, que no implica la facultar (sic) de decidir sobre la materia objeto de consulta.“. Es decir, al final lo que se necesita no es que la comunidad dé su consentimiento, sino que esté informada del proyecto.

Esa forma de ver el consentimiento es menor que la que suelen exigir las comunidades y la Corte ha dejado claro que no se trata solo de tener información sino de que deben decir que sí aceptan el proyecto, por lo menos en esos tres casos.

Esto dijo en una sentencia clave de 2011 (que acá explicó La Silla): “Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.

En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas“

El privado paga pero no maneja

Otro de los puntos claves del borrador es que deja claro que el privado interesado en hacer el proyecto, obra o la actividad, es el que deben pagar el proceso de consulta previa. Como ese proceso requiere reuniones en lugares remotos, y muchas veces también asesoría de expertos para las comunidades, ese costo puede llegar a ser significativo.

Eso también ocurre hoy con frecuencia, pero la obligación no es tan clara. Y muchas veces tiene como consecuencia que la empresa que paga también atiende la consulta de proyectos, obras o actividades la debe , lo que crea una dispersión grande en el seguimiento y vigilancia del proceso. La idea del proyecto es que sigan pagando, pero que todo se canalice a través de la Agencia.