Durante 5 meses la Corte Constitucional revisó 115 decretos presidenciales de la emergencia económica por el coronavirus. Tumbó pocos y sobrevivieron varios de clave.
La semana pasada, la Corte Constitucional decidió sobre el último de los 155 decretos que sacó el Gobierno Duque por las dos emergencias económicas que decretó a raíz del covid.
Aunque tumbó siete decretos, aprobó varios de los puntos más complejos que anticipamos en mayo, y en los que tumbó, el Gobierno logró su cometido inicial de conseguir dinero rápido para enfrentar la crisis. Esa victoria de Iván Duque no es menor, y crea el precedente para que los gobiernos en el futuro saquen decretos que tengan impacto inmediato, así sean evidente o probablemente inconstitucionales, porque para cuando los tumbe la Corte el impacto ya se ha dado.
En el pasado, la Corte ha tumbado emergencias enteras como la segunda de Juan Manuel Santos por la ola invernal de 2010-2011 o la segunda prórroga de la que declaró Álvaro Uribe al llegar al gobierno en 2002, algo que no es raro porque la Corte es un contrapeso al gran poder que le dan los estados de emergencia a los gobiernos que pueden sacar decretos con la fuerza de una ley.
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Una parte formal, como que lo firmen todos los ministros, que esté motivado y que tenga que ver con esos motivos
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Que la medida tenga que ver con lo que llevó a declarar el estado de excepción (técnicamente, la conexidad material)
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Que la medida busque eliminar lo que causó la emergencia o evitar que sus efectos crezcan(técnicamente, la finalidad)
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Que no hubiera alternativas para que el Gobierno lograra lo mismo sin acudir al estado de excepción(técnicamente, la necesidad)
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Que la medida solo limite los derechos proporcionales a lo grave de la emergencia(técnicamente, la proporcionalidad)
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Que la medida no sea discriminatoria
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Que la medida no suspenda los derechos humanos ni libertades fundamentales, aunque sí puede limitarlos parcialmente
Esta vez, Duque acumuló victorias importantes y derrotas solo parciales, que, sin embargo, dejan una pregunta: fueron medidas muy polémicas desde que nacieron con grandes dudas sobre su constitucionalidad, y que alcanzaron a regir solo porque la Corte no puede decidir con rapidez.
Las victorias de Duque
1- Duque sí podía ordenar cuarentenas por fuera de la emergencia
Sentencia: C-145/20
Decreto: 417
Magistrado ponente: José Fernando Reyes
La discusión: uno de los grandes debates del inicio de la emergencia fue que el Gobierno tomó algunas de las decisiones más notorias y restrictivas de las libertades, empezando por el aislamiento obligatorio, con decretos ordinarios, algo que criticaron expertos como Héctor Riveros en su columna en La Silla, Juan Ospina en nuestra Silla Llena, y Rodrigo Uprimny, Esteban Hoyos y Julián Gaviria en El Espectador.
Aunque en principio la función es del Consejo de Estado, Uprimny argumentó que la Corte los debería revisar, y tres altas fuentes de la Corte nos anticiparon en mayo que esta cuestión se iba a zanjar en la sentencia del decreto que declaró la primera emergencia económica.
Los argumentos de la Corte: La Corte decidió no estudiar los decretos de las cuarentenas. Dice que “vienen siendo objeto de control por la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” y que “se prevé el control inmediato de legalidad ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo respecto de las medidas dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”.
Eso, en palabras sencillas, significa que la Corte no debe revisarlos porque lo harán los jueces administrativos encabezados por el Consejo de Estado.
Los que se opusieron: dos magistrados de talante liberal, José Fernando Reyes y Alberto Rojas, salvaron su voto. Dijeron que le Corte sí debió revisar esos decretos “por corresponder a decretos con contenido material de ley y relacionados intrínsecamente con la declaratoria del estado de emergencia”, en línea con la argumentación de Uprimny
2- Duque sí podía usar plata de pensiones y regalías de los municipios y departamentos para financiar el fondo nacional para la crisis, incluso sin preguntarle a alcaldes y gobernadores
Sentencia: C-194/20
Decreto: 444
Magistrado ponente: Carlos Bernal
La discusión: cuando el Gobierno anunció que iba a financiar un fondo nuevo para lidiar con la pandemia tomando plata prestada de dos fondos destinados a los entes territoriales territoriales (el FAE, de regalías, y el Fonpet, para sus pensiones), hubo un choque político con varios alcaldes y gobernadores.
Ellos criticaron que el Gobierno tomara plata de los municipios y departamentos, entre otras, para prestársela a bancos o empresas, sin consultarles, aunque el Gobierno incluyó que la iba a devolver pagando intereses.
La disputa política amainó las semanas siguientes, y la Federación Colombiana de Municipios y la Federación Nacional de Departamentos pidieron a la Corte que no tumbara el decreto, igual que gremios como Andi, Asofiduciarias o Acemi.
Pero Asocapitales, el gremio de las grandes ciudades que no están en Fedemunicipios, pidió mantenerlo solo bajo varias condiciones, como que el Gobierno probara que no tenía otros recursos para fondear el Fome y que su plata se debía gastar prioritariamente en la salud.
Algo similar pidieron entidades como la Secretaría de Hacienda o el Fondo de Pensiones de Bogotá, Foncep, y congresistas opositores como la senadora verde Angélica Lozano o el polista Iván Cepeda, y entidades como Dejusticia o los observatorios fiscales de la Javeriana y el Externado.
Incluso, el senador Roy Barreras (hoy en camino para salirse de La U) pidió tumbar varios artículos, y la alcaldía de Cali pidió tumbar todo el decreto.
Los argumentos de la Corte: encontró que “las entidades territoriales no ejercen su autonomía financiera respecto de los recursos prestados”, porque solo pueden recibir la plata y gastarlo en determinadas cosas, y por eso la Nación no viola su autonomía al tomarlos prestados para otro fin.
Además, dijo que hacerlo era válido porque tomar esa plata prestada se necesita para proteger “intereses nacionales superiores”.
En suma, aprobó la idea del Gobierno de tomar esos recursos que estaban guardados en bancos para usarlos para algo urgente, y devolverlos con intereses cuando pase la crisis.
Los que se opusieron: salvaron su voto Cristina Pardo y, de nuevo, Alberto Rojas. Argumentaron que no se puede usar dinero de pensiones para otros fines, ni de regalías por fuera del presupuesto de regalías; Rojas, incluso, argumentó que al usar la plata de pensiones territoriales para conjurar la crisis hay una desmejora implícita de los derechos de los trabajadores.
3- Duque sí podía sacar más gente de las cárceles, pero con procedimientos más generosos
Sentencia: C-255/20
Decreto: 546
Magistrado ponente: Diana Fajardo
La discusión: muchos expertos pidieron a la Corte que tumbara en todo o en parte la posibilidad de que el Gobierno sacara de la cárcel a unas 4 mil personas con un procedimiento especial, que le ponía trabajo adicional a los jueces de garantías.
Entre otras, argumentaron que no iba a resolver el problema de hacinamiento y su consecuente potencial contagio de covid, que el trámite ordinario para pedir la libertad era más sencillo y que no sustentó por qué aplicaba a unos delitos y no a otros que sí pueden pedir libertad normalmente, como los delitos contra el patrimonio.
Entre ellos están los penalistas Darío Bazzani y José Manuel Díaz, profesores del Externado, varios profesores de Eafit y Los Andes expertos en prisiones, el Colegio de Procuradores Judiciales, el semillero en derecho penitenciario de la Javeriana, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, el departamento de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda (de donde se graduó Iván Duque) o el semillero de sistema penal de la Universidad de Antioquia.
Los argumentos de la Corte: avaló los artículos pero cambió sus procedimientos para que fueran más veloces y aplicaran a más personas, para equilibrarlo frente al procedimiento ordinario y hacerlo más atractivo.
Los que se opusieron: cuatro magistrados estuvieron en la minoría: Diana Fajardo dijo que se debió ampliar a delitos menos graves; y Cristina Pardo, José Fernando Reyes y Alberto Rojas, que se debió anular del todo la lista de delitos.
Las semiderrotas
1- Duque no podía cambiar a pensionados de AFP a Colpensiones sin preguntarles, pero tuvo acceso a ese dinero
Sentencia: C-285/20 (no se ha publicado)
Decreto: 558
Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo
La discusión: uno de los decretos más criticados pasaba de las AFP privadas a Colpensiones a unos 20 mil pensionados que se jubilaron bajo la modalidad de retiro programado y que reciben un salario mínimo al mes. Con eso, el Gobierno tuvo acceso a unos 5 billones de pesos de los ahorros de esos pensionados que administraban las FAP justo cuando estaba corto de plata.
Además de las críticas políticas de que fuera una reforma pensional oculta, las jurídicas eran que no tenía nada que ver con la emergencia ni ayudaba a resolverla (bancada Farc, Asojudiciales o senador Carlos Fernando Motoa) y que violaba la libertad de elección de régimen de las personas (Uniandes).
Los argumentos de la Corte: encontró que el cambio de los pensionados no tenía relación con la pandemia, pues el Gobierno lo argumentó como una forma de arreglar un problema del sistema pensional.
Los que se opusieron: Alejandro Linares y Luis Guillermo Guerrero argumentaron que el traslado buscaba proteger a los trabajadores que se iban a quedar pronto sin ingresos porque el choque económico global por el covid hacía que su saldo para seguir recibiendo el salario mínimo se fuera a agotar mucho más rápido.
Por qué no es derrota completa: porque en las semanas más angustiosas de los mercados mundiales, el Gobierno mostró que tenía recursos frescos en la mano. Eso ayudó a evitar que se treparan los intereses que debe pagar por la deuda.
2- Duque no podía reducir temporalmente los aportes de los empleadores a las pensiones de sus empleados, pero lo hizo
Sentencia: C-285/20 (no se ha publicado)
Decreto: 558
Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo
La discusión: el mismo decreto que cambió los pensionados determinó que los empleadores que quisieran podían pagar el 2,25, y no el 12 por ciento, de los salarios de sus empleados para financiar sus pensiones, en abril y mayo.
Además de las críticas políticas de que fuera una reforma pensional oculta, las jurídicas eran que no tenía nada que ver con la emergencia ni ayudaba a resolverla (bancada Farc, Asojudiciales o senador Carlos Fernando Motoa) y que violaba la libertad de elección de régimen de las personas (Uniandes).
Los argumentos de la Corte: la reducción del porcentaje de aportes empeora los derechos sociales de los trabajadores, usa plata destinada a financiar pensiones para algo más y no asegura que el sistema sea sostenible para lo que corresponden a los dos meses de menor aporte. Por eso, ordenó al Gobierno crear un esquema para que gradualmente se recuperen las contribuciones que se dejaron de hacer esos dos meses.
Los que se opusieron: Carlos Bernal, Luis Guillermo Guerrero y Alejandro Linares argumentaron que la medida buscaba salvar empleos y así proteger el derecho al trabajo, que la afectación a quienes cotizan era muy leve pues solo era parte de los aportes de 2 meses (un 0,61 por ciento del tiempo que necesitan tener una pensión en las AFP) y que tumbarlo podría destruir más empleo.
Por qué no es derrota completa: porque cuando la Corte decidió, ya las empresas habían tenido menores costos en el momento más duro de la crisis, como buscaba el decreto. Aunque deban reponer el dinero, lo harán en momentos menos difíciles.
3- No podía ponerle un impuesto adicional a la nómina solo de los empleados públicos, pero logró menos gastos y más ingresos en un momento duro
Sentencia: C-293/20
Decreto: 568
Magistrado ponente: Gloria Stella Ortiz y Cristina Pardo
El debate: una de las medidas del Gobierno para recoger fondos para la emergencia fue crear un impuesto temporal a los empleados, pensionados y contratistas del Estado que reciben al mes 10 millones de pesos o más, en tarifas del 15 al 20 por ciento de ese ingreso.
La discusión se centró en la desigualdad entre ellos y los empleados del sector privado que se ganan salarios iguales, una discriminación que señalaron expertos como el economista Salomón Kalmanovitz. También que la Constitución prohíbe que se desmejoren “los derechos sociales de los trabajadores” con medidas de un estado de excepción, y al reducir los ingresos laborales se podría discutir que eso sucede.
Los argumentos de la Corte: ese impuesto trataba de forma injustificada a distintas a personas en situaciones semejantes. Es decir, a los que reciben ingresos mensuales de 10 millones de pesos en adelante en el Estado, frente a los que lo reciben en el sector privado. Como ya se había cobrado, decidió que los que pagaron ese impuesto lo podrán incluir en su declaración de renta como impuesto de renta ya pagado.
Los que se opusieron: Carlos Bernal argumentó que no había desigualdad en tanto que los que debían pagar tenían la tranquilidad de que el Estado no iba a dejar de pagarles, mientras que las personas en el sector privado “enfrentan un grave riesgo de inestabilidad en el empleo y el ingreso por efecto de la crisis económica”. Diana Fajardo dijo que la decisión de permitir que lo pagado se descontara de la renta puede tener consecuencias graves para la financiación del Estado.
Por qué no es derrota completa: porque durante tres meses, cuando más necesitaba dinero para enfrentar la crisis, el gobierno logró reducir sus gastos de nómina. El problema viene, como señaló Fajardo, en el impacto que tendrá en el recaudo del impuesto de renta.
4- Las votaciones virtuales en el Congreso son legales pero sólo si lo deciden los congresistas
Sentencia: C-242/20
Decreto: 491
Magistrados ponentes: Luis Guillermo Guerrero y Cristina Pardo
El debate: como contamos paso a paso en El País En Vivo, al inicio de la emergencia hubo un fuerte debate sobre si el Congreso puede funcionar a distancia, cómo y hasta qué punto, ya que su reglamento (Ley 5 de 1992), no contempla sesiones virtuales ni la tecnología actual.
Algunos congresistas gobiernistas pidieron que el Gobierno sacara un decreto para evitar dudas legales y que luego la Corte tumbara sus decisiones, mientras el senador Carlos Fernando Motoa (Cambio Radical) o las bancadas del Polo, Farc y Decentes,juntas, le pidieron a la Corte hundir el artículo pues la Constitución dice que el reglamento lo debe sacar el Congreso vía ley para mantener la separación de poderes.
En una posición intermedia, otros como la verde Juanita Goebertus y José Daniel López (Cambio) pidieron mantenerlo, y el liberal Juan Carlos Losada también o el senador verde Juan Luis Castro también pero bajo el entendido de que no era necesario para sesionar virtualmente sino que solo daba claridad.
Los argumentos de la Corte: encontró que la oposición y el senador Motoa tenían razón, porque el Gobierno había violado la autonomía del Congreso. Además, dijo que era innecesario porque encontró que la Ley 5 bastaba para saber que sí podían hacer sesiones virtuales.
Los que se opusieron: los magistrados conservadores Carlos Bernal y Luis Guillermo Guerrero, junto con Gloria Stella Ortiz y Antonio José Lizarazo, dijeron que a su juicio sí era necesario porque la Ley 5 no permite las sesiones virtuales.
Por qué no es derrota completa: por un lado, la declaratoria no tumbó ninguna decisión del Congreso, y por lo tanto, no tuvo efectos prácticos. Por otra, el decreto lo pidieron congresistas.
