“El caso de Emilio Tapia muestra que incluso perdiendo, ganan los contratistas corruptos”: Camilo Umaña

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Muchas personas se han preguntado cómo es posible que Emilio Tapia, que fue clave estructurando y ejecutando el carrusel de la contratación en la alcaldía del condenado alcalde Samuel Moreno, una década después está nuevamente detrás del escándalo de corrupción de Centros Poblados. 

Hace más de una década, el abogado de Sahagún, Córdoba, se encargó de recibir los sobornos y de lavar el dinero producto de los mismos, por la adjudicación de contratos de reparación de vías y la construcción de la fase III de Transmilenio. 

Su pena de cerca de 17 años se redujo a siete por preacuerdos con la Fiscalía para dar información sobre las demás personas involucradas en el carrusel. Actualmente, estaba en casa por cárcel tras haber pagado cinco años de la condena.

Y aún así, según testigos de la Fiscalía era el “dueño” del contrato que Centros Poblados se ganó por un billón de pesos para llevar internet a colegios rurales. Tapia habría estructurado la oferta que incluyó pólizas falsas, y girado parte del anticipo de 70 mil millones que recibieron, a cuentas en EE.UU. y los Emiratos Árabes.

Con él cinco personas más que participaron en el carrusel de la contratación están implicadas en el escándalo de Centros Poblados.

¿Qué pasa con el sistema de contratación pública y con el sistema penal que no logra que criminales como Tapia y sus secuaces dejen de delinquir?

Para responder esos interrogantes, La Silla Académica entrevistó a Mónica Safar, profesora de los departamentos de Derecho Administrativo y Derecho Económico de la Universidad Externado y autora del capítulo “Contratación pública y corrupción” de la serie de libros “Corrupción en Colombia”. Y a Camilo Umaña, profesor del Departamento de Derecho Constitucional de la misma universidad y autor del artículo “Prevenciones sobre la prevención”.

Con base en la entrevista y en los textos, presentamos seis fallas estructurales de la contratación pública, del sistema judicial, y de la sociedad en su conjunto que muestra el caso de Emilio Tapia.

1. Pocos quieren contratar con el Estado y algunos que sí se ponen de acuerdo para tumbarlo.

“Confecámaras hizo en el 2006 un estudio —que no se ha actualizado, pero que no debe haber cambiado mucho—y sólo el 15.4 por ciento de los agentes económicos en Colombia quieren contratar con el Estado. Eso lo deja sin acceso a más del 80 por ciento del mercado”, señala Safar. 

Entonces sólo un 15.4 por ciento se está peleando, en términos de la Ocde, el 12.5 por ciento del Producto Interno Bruto, que es lo que pesan las compras públicas, explica.

“Y ese 15 por ciento tiene incentivos de contratar sólo con el Estado, lo que significa que aquí la gente no pelea con ventajas comparativas, sino que gana, sobre todo, por el entendimiento formalista de las reglas de contratación”. 

Pero el problema, dice Safar, “no es el corazón malo de la gente, sino la mediocridad en la estructuración de los proyectos, que es el caldo de cultivo para que las cosas salgan mal. El vendedor suele tener más información que el comprador, pero el nivel de ignorancia del Estado es absurdo. Por eso el Estado tiene muy mala reputación”. 

Planear bien un proyecto no implica, solamente, especificar la obra, bien o servicio que se va a contratar, sino el perfil de ejecutor que se necesita para lograrlo, según la investigadora.

Dice que en ese sentido, los "pliegos tipo" le quitan a las entidades públicas la posibilidad de pensar, decidir y planear. “Te imponen las condiciones que deben tener los oferentes, los factores técnicos, la forma de evaluar el precio. Eso te lleva a escoger un contratista que quizá no es el más idóneo. Si la entidad planeara bien podría encontrar la persona que necesita en el mercado y argumentar su decisión”, anota.

“Hay una idea generalizada de que todos podemos ser contratistas del Estado y no debe ser así”. Las entidades —continúa la investigadora— “deben buscar el perfil de ejecutor que más necesitan, pero eso es entendido normalmente como que están direccionando el contrato”. 

“Las entidades públicas no invierten en planificación y prefieren pagar demandas. Lo que uno encuentra es mediocridad rampante y la mediocridad la aprovecha alguien vivo”, dice Safar. Claro, “un municipio de sexta categoría con gastos de funcionamiento limitados, no tiene capacidad para ello”, aclara.

Si una entidad tiene un mercado limitado y hay cinco contratistas que son los que siempre le venden, ¿cuál sería el incentivo de esos 5 para estar peleando?, explica Safar.

Entonces pasa una de dos cosas: “o se turnan para ganar y entonces uno presenta bien la oferta y los demás las presentan para que los rajen o sólo uno presenta la oferta y los demás se retiran porque ese uno negoció con ellos debajo de la mesa para repartirse el mercado”, dice la investigadora.

Esto lo demuestran, según Mónica Safar, los múltiples procesos que hay en la Superintendencia de Industria y Comercio por violación de la competencia en la contratación pública, “por exactamente lo mismo que se denunció con el carrusel de la contratación”. 

Estas prácticas anti competitivas, evidentemente, violan la libre competencia y generan un círculo vicioso.

2. Las formas de una contratación pública transparente no han sido interiorizadas socialmente.

“Como dicen en muchos lugares de Colombia ‘aquí la Ley 80 de 1993 no pegó’”, dice Umaña. Es otra forma de decir que en muchos casos es difícil diferenciar la corrupción de la no corrupción porque aparentemente no hay otra forma de hacer las cosas en algunos casos.

Si esas normas sólo operan para dar una apariencia de legalidad al proceso de contratación, si solo importan cuando llegan los órganos de control, si todo el problema de la corrupción se traslada al momento de la sanción, no se están atendiendo las verdaderas causas del problema, según Umaña.

“La corrupción se invisibiliza y si es perceptible, es culturalmente negada, minimizada y objeto de chiste”, anota.

Muchas veces, según Umaña, los que incurren en corrupción reconocen que lo que hicieron está mal y que es deseable que no hubiera pasado. Pero tienen muchas formas de neutralizar su responsabilidad: “en ese sentido la entrevista que le hizo Juan David Laverde a Emilio Tapia en Caracol cuando se conoció el carrusel de la contratación es una joya para los estudios criminológicos”. 

Una forma de neutralización, según el investigador, que usa el contratista corrupto en esa entrevista es decir: ‘aquí todo el mundo hace lo mismo’ (generalización).

Otra: ‘lo que se hizo no es tan grave en comparación con todo lo que ha pasado en esta sociedad’ o ‘nos robamos algo, pero eso no va a impedir hacer las vías’ (minimización de los impactos). Otra: ‘aquí las víctimas del sistema corrupto somos todos’ (asume la posición de víctima). Otra: ‘en realidad los responsables son otros’ (acusar a quienes me acusan). Científicamente se han sistematizado según Umaña cerca de 12 tipos de neutralización. 

Uno de los casos más extremos de corrupción es cuando ya ni siquiera se acepta la validez y la relevancia de las normas que se incumplieron. 

A todo esto se suma la cultura organizacional del Estado que “activa controles tardíamente y hace que la corrupción termine teniendo algunos balances de ganancia”. Por ejemplo, en el caso de Centros Poblados según la exministra Abudinen, tanto la Contraloría como el MinTic embargaron cuentas de los contratistas por 40 mil millones, “pero la recuperación del excedente está en veremos”, concluye Umaña.

Del carrusel de la contratación, al menos 700 mil millones siguen perdidos. “Incluso perdiendo ganan”, dice el investigador.

3. Los corruptos no sólo reinciden sino que se radicalizan.

“En términos de derecho penal puede haber una reincidencia en cuanto a que en el carrusel de la contratación, como en el escándalo de Centros Poblados, es clarísimo el fenómeno de corrupción. Pero en materia criminológica el comportamiento en este último evento es distinto porque es abiertamente usurpador, absolutamente defraudatorio”, dice Camilo Umaña. 

Hay una especie de cambio en la intención y el modus operandi y un aprendizaje técnico muy importante del delincuente, explica el investigador.

“En las declaraciones que Emilio Tapia dio por el escándalo del carrusel de la contratación aclaró que no se iban a robar la plata, que iban a hacer las construcciones, aunque hubiera habido coimas de por medio. Y por eso pidió perdón”, dice Umaña. 

De lo que se conoce, en cambio, del escándalo de Centros Poblados, Umaña señala que “las personas al parecer no iban a generar ninguna red digital, no tenían ninguna experiencia ni forma de hacerlo. Por eso falsificaron las garantías”. 

“Aunque en estas organizaciones criminales —continúa Umaña— la gente es totalmente intercambiable, Tapia conoce cómo funciona la contratación estatal y tiene los contactos de los personajes sobre los cuales hay que ejercer presión y ofrecerles dinero”. 

La radicalización entre otras razones se explica porque “él es ahora una suerte de “paria” en la élite política, aunque mantenga las conexiones. Su reputación ya no está en riesgo porque ya la perdió”, concluye el investigador.

4. Las conexiones de la organización criminal se mantienen tras el paso por la cárcel.

En las entrevistas por el carrusel de la contratación, Tapia decía que lo tenían que condenar a él y a las otras 50 personas —mínimo— que delinquieron con él porque de lo contrario la corrupción iba a seguir instalada, cuenta Umaña. “Este tipo de delitos sólo se pueden cometer en red, una misma persona no puede ofrecer el dinero, aceptarlo, estructurar la propuesta, constituir la garantía”. 

Se trataba de conexiones de muy alto nivel: estaban involucrados el alcalde de Bogotá, un senador, un contralor, concejales del distrito. De la misma forma, en la audiencia de imputación por la falsificación de las pólizas para el contrato de Centros Poblados, Tapia ofreció revelar los nombres de los políticos que intercedieron para que no se declarara la caducidad del contrato.

“Claramente tanto la pena como el control social fallaron en prevenir la conducta. Las conexiones que tiene Tapia se mantienen vigentes, no quedó aislado tras su paso por el sistema penal. El problema en materia de criminalidad organizada es cómo desconectamos los circuitos”, dice Umaña. 

La opinión pública suele concentrarse en qué efectos tuvo la cárcel en la persona que reincide individualmente considerada. “El problema es que eso invisibiliza la discusión sobre cómo funciona la corrupción, sobre el hecho de que es aceptada culturalmente, por ejemplo, y desconoce que las cárceles son de por sí centros donde se reproduce”, anota el investigador. 

“A muchas de estas personas, además, las llevan a pabellones en donde están metidos todos los del esquema de corrupción, 24 horas encerrados diciendo y ¿ahora qué vamos a hacer? Y, bueno, ¿qué más van a hacer?”, se pregunta el investigador. 

En cualquier caso, anota Umaña, “tú puedes poner personas que están en los terminales de la red en la cárcel, pero no puedes poner toda la red tras las rejas”.

5. Hay unas personas que valoran poco la libertad y para las que el derecho penal no es disuasorio.

“Si le pones a todo cárcel, el sistema se vuelve reputacionalmente débil porque no puedes controlar todas las conductas y necesitas una estructura judicial y una fiscalía más monstruosa que la que tenemos”, dice Safar.

Las personas que tienen carreras criminales de corrupción asumen además riesgos, agrega Umaña: “es una forma distinta de racionalidad a la de costo - beneficio, por eso para ellos no hace una diferencia que el Congreso aumente las penas”.

En esa línea, según el investigador, las penas suelen transmitir mejor el mensaje disuasorio a quienes no cometen ese tipo de delitos que a los que los cometen. 
Estos esquemas de corrupción como el del Carrusel de la Contratación y presuntamente el de Centros Poblados que involucran altas esferas de poder, explica Umaña, suponen un colchón de aceptación social mayor que amortigua las eventuales responsabilidades jurídicas y políticas. “Son pocas entonces las probabilidades de que el riesgo se materialice”. 

“El derecho penal pensado como una temporización del sufrimiento nunca ha servido para atacar los problemas de criminalidad organizada”, dice Umaña. Y entre más lujos tenga la cárcel, peor. “De hecho, —continúa— la cárcel puede ser rentable para disminuir las amenazas, atentados, presiones de muerte sobre la familia de la persona responsable, y convertirse en algo positivo”. 

“La cárcel resocializa en términos de los valores de la sociedad circundante” dice Umaña. Por muy gruesos que sean los muros no está completamente aislada del contexto social. “Las organizaciones criminales sacrifican fusibles y vuelven a montar el esquema de corrupción. Es la lógica del chivo expiatorio”, dice el investigador.

“A juzgar por los grandes casos de corrupción que hemos visto, complementa Mónica Safar, pareciera que la libertad no es lo máximo que algunos pueden perder: si una persona hace un preacuerdo con la Fiscalía para entregar información y logra una rebaja de pena, y además, se porta juicioso, pues esconde la plata en un paraíso fiscal y a los pocos años puede salir a disfrutarla”. 

La investigadora cuenta, citando a Camilo Ossa, también investigador del Externado, que muchas personas se ponen de acuerdo para delatarse entre sí en los procesos de competencia desleal, a cambio de beneficios como la exoneración de la multa que concede la delación bajo dicho sistema.

6. En los escándalos de corrupción no se privilegia la ejecución del proyecto.

Según lo que hemos conocido por la prensa, “los de Centros Poblados tuvieron un atraso en el cronograma de ejecución y cuando llaman al garante para que se entere de lo que está pasando, la aseguradora dice: ‘pero es que yo no soy garante’. Y ahí arranca el escándalo”, dice Mónica Safar.

Pero —agrega la investigadora— “no supimos si el procedimiento era para imponerles multas para presionarlos a cumplir porque iban retrasados, o si había un incumplimiento definitivo que conllevaba la aplicación de la cláusula penal pecuniaria para obtener la indemnización de los perjuicios causados. Todo esto pasó a un segundo plano”, agrega

Su cuestionamiento es que al sacrificar la relación contractual se pone en peligro el interés superior que es la finalidad para la que se celebró el contrato: “se deben tomar medidas que privilegien la ejecución sin dejar de sancionar la corrupción y evitando un pleito posterior más perjudicial para el Estado”. 

“No conozco la resolución por la cual se declaró la caducidad por lo que no puedo opinar sobre su contenido”, dice Safar. Según Jorge Pino Ricci, asesor de Centros Poblados y también asesor de los Nule implicados en el Carrusel de la Contratación no podían declararles la caducidad. Esa medida conlleva automáticamente la obligación de ceder los demás contratos con el Estado en los que las empresas que conforman la unión temporal participan, además de la inhabilidad de los contratistas. 

De hecho, en una de las entrevistas, cuenta Safar que el representante legal de Centros Poblados, Luis Duque, dijo que con los 70 mil millones del anticipo habían comprado unos equipos que estaban en una bodega.

“La caducidad —explica— es la sanción más grave del Estatuto General de Contratación y procede por causas muy precisas que tienen que ver con un incumplimiento grave de las obligaciones. Sólo aplica para unos tipos de contratos específicos: los de obra, concesión y explotación de bienes del Estado. Se puede pactar en los de prestación de servicios y suministro, y en el resto no opera”.

Hay opciones de continuar con la prestación del servicio, explica: “se puede acordar que el contratista ceda el contrato a alguien que la entidad pública autorice, o declarar la urgencia manifiesta para que la entidad pueda contratar directamente por la necesidad que hay del bien o servicio en ese momento”. Hay, según ella, alternativas para que el proyecto continúe. 

“La terminación de la concesión de la Ruta del Sol —pone el ejemplo porque fue parte del equipo interventor— dejó a 2 mil personas de un solo tajo sin trabajo. Y las obras se estaban en todo caso ejecutando. Salvar el proyecto no implica dejar de perseguir y castigar la corrupción, que es un tema de responsabilidad personal de los involucrados”.

Muchas veces –continúa Safar— “el Estado puede aplicar sanciones que no proceden legalmente en ciertos casos o en otras medidas irregulares en el afán de frenar mediáticamente el escándalo de corrupción que le acarrean demandas y eventuales reparaciones cuantiosas posteriormente”, concluye Safar. 

Mónica Sofía Safar Díaz

Mónica Sofía Safar Díaz

Derecho administrativo, Derecho Económico, Contratación Pública, Corrupción.

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Camilo Eduardo Umaña Hernández

Camilo Eduardo Umaña Hernández

Mecanismos de respuesta social a violaciones de derechos humanos,Mecanismos de justicia transicional

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