Más allá de los debates jurídicos sobre la validez de la toma de posesión, la imagen de los funcionarios de la superintendencia de salud, uniformados, esperando que el representante legal de Sanitas recogiera rápidamente algunas cosas personales de su escritorio para sentarse uno de ellos en la silla y asumir la administración de la empresa es impactante. Que lo haya hecho el gobierno de Petro, quizás sirva para revisar con seriedad los límites de esas exorbitantes facultades que todos los gobiernos han usado en forma discrecional desde hace cien años.
Es una medida extrema, que por tanto solo debería tomarse luego de intentar otras, como planes de salvamento u otras, que en este caso pareciera que no se tomaron. Se ha dicho, equivocadamente, que la superintendencia escoge discrecionalmente el nivel de intervención y que no es, por tanto, obligatorio adoptar medidas intermedias antes de llegar a la toma de posesión.
Las medidas tienen que ser proporcionales y especialmente razonables, es decir de ellas debe esperarse que permitan solucionar los problemas que generan la intervención. En el caso de Sanitas, que atraviesa dificultades financieras producto, no de malos manejos, sino de déficits estructurales del sistema, cuyas variables les son ajenas porque son controladas por el Estado, no se puede esperar razonablemente que el interventor solucione los problemas que no se generaron por mala administración.
La justificación de garantizar la continuidad del servicio no aplica tampoco, porque Sanitas tenía indicadores satisfactorios de la prestación del servicio. Aunque se dice que la toma de posesión no es una sanción sino una medida de salvamento, la remoción de todos los administradores de la empresa necesariamente implica una valoración subjetiva de carácter negativo sobre su desempeño.
Lo aparatoso de la ejecución de la decisión, inesperada para el destinatario y quien además no cuenta con instrumentos eficaces de protección porque puede interponer un recurso ante la propia superintendencia que, sin embargo, no impide el cumplimiento de la medida, si intenta una tutela casi seguramente le van a decir que no procede porque debe demandar la nulidad de la resolución ante el contencioso administrativo. Mientras todo eso pasa, el propietario pierde la administración lo cual es por lo menos muy extraño.
Ese panorama se agrava si, como ha ocurrido en casi todos los casos, la intervención se alarga y además termina en una orden de liquidación. Es un caso típico de lo que en el derecho comparado se llama de expropiación indirecta.
Es como si a un taxista le empieza a ir mal en el negocio porque la gasolina sube, las tarifas reguladas se mantienen estables y surgen nuevos competidores, un policía lo parara en una esquina, le pidiera que se bajara del auto porque él lo va a manejar y un par de años después el Estado le dice que no quedó nada porque el negocio empeoró y con el producido pagó unas deudas y que tiene que vender el carro para con eso pagar unas multas y los impuestos pendientes.
A eso agréguele que el jefe del policía venía amenazando con hacerle quitar el carro porque el propietario les había dado plata a unos políticos de partidos contrarios al suyo y porque el origen de su capital es extranjero, además de que cree que los taxis deben ser estatales.
En el derecho internacional, una de las reglas determinantes para saber si una intervención de esa naturaleza es o no arbitraria es evaluar si ha sido discriminatoria, es decir, si se adoptó más por razones subjetivas que objetivas y una forma de saberlo es viendo si a otros en circunstancias parecidas les han aplicado la misma medida, eso es lo que explica que el gobierno hubiera decidido precipitadamente intervenir la Nueva EPS que ya controlaba. Esta entidad tenía peores indicadores que Sanitas, con lo que la discriminación era palmaria.
Desde 1923 hasta acá, en Colombia se ha ido aceptando que el policía baje al conductor pretextando el interés general u otros conceptos indeterminados. Los jueces han sido bastante laxos en la interpretación y casi nulos protegiendo la propiedad, quizás con Petro cambien los estándares. Prácticamente todas las intervenciones han terminado en la liquidación, lo contrario de lo que se esperaba, que es la salvación.
Por las declaraciones del Presidente Petro, del Ministro y del superintendente del ramo ellos asumen que el Estado pasó a ser propietario de las EPS intervenidas y tienen unas ideas de cómo deben desarrollar su actividad. También se equivocan, la intervención, en caso de ser legítima, otorga al interventor facultades de administración, no de disposición, absolutamente limitadas a la toma de medidas estrictamente dirigidas a superar las causas que generaron la toma de posesión.
En el ejemplo del policía que baja del carro al taxista, no podría cambiarle el color al carro porque no le gusta, ni decidir que deje de prestar servicio de transporte de pasajeros, quitarle las sillas y volverlo de carga. El gobierno no puede prestar el servicio que prestan las EPS en forma sustancialmente distinta a como se viene prestando.
Si, como se dijo que ocurría en este caso, Sanitas no cumplía los requisitos financieros para funcionar lo que había era que revocarle la habilitación y adelantar un programa de traslado de los afiliados a otras entidades, es decir, lo que propuso Compensar que se hiciera ante su decisión de retirarse del negocio porque dejo de ser sostenible económicamente. Sacar a las patadas a los administradores de sus oficinas y asumir el control parece siempre un acto arbitrario.
Muchas personas y el propio Sanitas han considerado que se está frente a un acto arbitrario, discriminatorio e injusto, lo que pone a prueba el sistema judicial protector de derechos. Como se ha dicho muchas veces en estos últimos meses, si el acto de intervención es todo lo que tanta gente dice que es, rápidamente un juez debe corregir. Y veremos.
